上诉人赵树生因与被上诉人昆明市延安医院、贵州百祥制药有限责任公司侵犯发明专利权纠纷一案
云南省高级人民法院民事判决书
（2009）云高民三终字第36号
上诉人（原审原告）赵树生，男，1950年3月11日生，白族，云南省大理市人。
委托代理人汤荣，云南上义律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）昆明市延安医院。
法定代表人蒋立虹，院长。
委托代理人王晋繁、金曦，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）贵州百祥制药有限责任公司。
法定代表人张之君。
委托代理人王丹、杜洋，辅正律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人赵树生因与被上诉人昆明市延安医院（以下简称延安医院）、贵州百祥制药有限责任公司（以下简称百祥制药）侵犯发明专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2008）昆知民初字第70号民事判决，向本院提出上诉。本院于2009年3月26日受理后，依法组成合议庭，于2009年4月29日公开开庭审理本案。上诉人赵树生及其委托代理人汤荣，被上诉人延安医院的委托代理人王晋繁，被上诉人百祥制药的委托代理人王丹到庭参加诉讼。审理过程中，本院依法委托北京紫图知识产权司法鉴定中心进行司法鉴定，审理期限为之顺延。本案现已审理终结。
原审法院经审理，确认如下法律事实：原审原告赵树生于1995年10月25日向国家知识产权局申请名称为“一种消炎止痛药物的剂型及其制备方法”的发明专利。1996年8月28日，该专利申请公开。2000年6月10日，该专利获得授权，专利号为ZL95116146.6，名称更改为“一种岩陀提取物及其作为有效成分的消炎止痛药物”。该专利权利要求书载明：1、一种岩陀提取物，其特征在于它是用下述方法制成的：将岩陀植物的根茎洗净切片、晒干，研成粗粉，置于容器内。用95％乙醇加热回流2次，每次2-4小时，合并回流液，回收乙醇并继续浓缩成浸膏。或者用95％乙醇冷浸7-10天，取滤液，回收乙醇并浓缩得浸膏，浸膏0.15克相当于药材1克；2、一种以权利要求1所述的岩陀提取物作为有效成份的消炎止痛药物，其特征在于：每单位剂量含岩陀提取物0.1-0.5克；3、一种以权利要求1所述的岩陀提取物作为有效成份的消炎止痛药物，其特征在于：每单位剂量含岩陀提取物〖HT3,4〗0.1-0.5〖HT〗克，扑尔敏1毫克，维生素C50毫克；4、一种以权利要求1或2所述的消炎止痛药物，其特征在于：它是片剂或胶囊剂。赵树生获得专利权后，将专利技术授权案外人实施，并生产“岩鹿乳宝胶囊”药品。案外人实施赵树生专利技术过程中，为实现提取更多岩陀有效成份的目的，将乙醇回流次数增加为3次。
原审被告百祥制药于2006年7月18日获得药品注册批件，生产“岩鹿乳康片”。该药品标准（试行）中载明的药品制法为：以岩陀、鹿衔草和鹿角霜三味药材为原料。岩陀加8倍乙醇回流3次，第一次2小时，第二、三次各1小时，合并提取液，滤过，滤液回收乙醇并浓缩至相对密度约为1.20(50摄氏度）的清膏，备用；另取鹿衔草、鹿角霜分别粉碎成细粉，与上述岩陀清膏混匀，加淀粉、滑石粉和微晶纤维素，干燥，粉碎，过筛，压制成1000片，包薄膜衣，即得。
原审被告延安医院购进了百祥制药生产的“岩鹿乳康片”在医疗活动中使用。
赵树生认为百祥制药生产“岩鹿乳康片”所采用的岩陀提取方法以及生产的药品侵犯其发明专利权，延安医院销售该药品亦构成侵权，遂诉至法院，提出以下诉讼请求：1、判令两原审被告立即停止侵犯发明专利权的行为；2、判令两原审被告赔偿经济损失人民币50万元；3、判令两原审被告承担本案诉讼费用和调查取证费人民币3458元。
原审法院认为，从涉案专利的名称及权利要求书的内容看，该专利包含三项独立权利要求，即采用权利要求1所描述的方法提取的岩陀物质，以及根据权利要求2、3所述，以采用权利要求1所描述方法提取的岩陀物质为主，配以其他药物制成的消炎止痛药物。权利要求1所描述的岩陀物质提取方法是三项独立权利要求共同的必要技术特征，故赵树生须证明，百祥制药采用的岩陀提取技术落入权利要求1所描述的必要技术特征范围内。
本案中，赵树生证明百祥制药采用的岩陀提取方法的证据是“岩鹿乳康片标准（试行）”所载的“制法”。将涉案专利的技术特征与百祥制药采用方法的技术特征比对后可以看出，二者最显著的区别在于：涉案专利采用了两次乙醇回流的技术（以下简称两次回流技术），而百祥制药采用了三次乙醇回流的技术（以下简称三次回流技术），每次回流的时间也有差异。
赵树生认为百祥制药采用的三次回流技术与涉案专利两次回流技术构成等同技术，落入涉案专利保护范围。对此主张，原审法院认为不能成立，理由如下：最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题若干规定》第十七条第二款对等同技术特征的判定作出规定：等同技术特征是采用与专利技术特征基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能联想到的特征。原审法院认为：首先，虽然三次回流技术与两次回流技术实现的功能都是提取岩陀有效物质，但两者回流的次数不同，回流的时间也不同。赵树生未能举证证明三次回流技术所产生的具体效果，故无法判断是否与两次回流技术产生的效果基本相同，也就无法评判两者是否构成等同技术；其次，百祥制药主张采用三次回流技术所达到的效果远远超过两次回流技术（即每克原材取得0.15克岩陀物质）；且赵树生的证人亦承认，有案外人在实施涉案专利技术方案过程中，为了提高提取岩陀物质的效果，将回流次数增加到三次。据此可以推断，回流次数由两次增加至三次可以提高技术实施的效果。若进一步证实三次回流技术的实施效果确实不同于两次回流技术（即较明显低于或超过涉案专利权利要求1说明的每克原材可提取到0.15克岩陀物质），则不能认定两者为等同技术。此外，涉案专利独立权利要求1中还包含了95％浓度乙醇，将岩陀植物切片、晒干，研成粗粉，加热乙醇三项技术特征，但这些技术特征并未在百祥制药药品标准（试行）“制法”部分有所体现，赵树生也未能提供其他证据证明百祥制药实际实施的技术方案中包括这些技术特征。
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