上诉人赵树生因与被上诉人昆明市延安医院、贵州百祥制药有限责任公司侵犯发明专利权纠纷一案(2)
综上所述，原审法院认为，赵树生未能举证证明百祥制药采用的提取岩陀物质的技术特征完全覆盖了涉案专利独立权利要求1的必要技术特征，其主张两原审被告侵权缺乏基础事实依据，诉讼请求不能得到支持。依照《中华人民共和国专利法》第三十一条、第五十六条第一款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题若干规定》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院作出如下判决：驳回赵树生的诉讼请求。本案案件受理费8800元，由赵树生负担。
判决宣判后，赵树生向本院提出上诉，其认为：1、原审法院在确定涉案专利保护范围时未结合专利说明书认定，违反法律规定；2、原审法院对于本案的举证责任分配错误，本案应由百祥制药承担其生产方法不同于涉案专利方法的举证责任，百祥制药的三次回流技术与涉案专利两次回流技术的效果是否基本相同应由百祥制药举证证明；3、百祥制药上报国家药品监督管理局的制法系抄袭赵树生以专利技术入股的云南藤云药业有限公司（以下简称藤云公司）的制法。经过技术特征比对，该制法与涉案专利方法在回流次数及时间上的不同属等同特征，依法应当认定百祥制药的生产行为和延安医院的销售行为均侵犯专利权。综上，请求二审法院依法改判，支持赵树生的诉讼请求。
被上诉人延安医院口头答辩称，延安医院使用的产品是通过合法渠道购进，依法不应承担侵权责任，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人百祥制药答辩称，1、根据法律规定，专利保护范围以权利要求书的内容为准，说明书可以用于解释权利要求的含义和范围，不能扩大专利保护范围。本案当事人对权利要求书所述内容没有争议，原审法院根据权利要求书划定专利保护范围并无不当；2、百祥制药的生产方法与专利方法的目的、手段及效果均不相同，不符合法律关于等同特征的规定，不构成侵权；3、本案所涉的岩陀或岩陀提取物均不是新的产品，不适用举证责任倒置，百祥制药不应承担不侵权的举证责任。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，赵树生对原判认定事实提出以下异议：1、原判认定赵树生授权案外人实施专利错误，该“案外人”即藤云公司，赵树生以涉案专利入股该公司，并非授权该公司使用涉案专利；2、原判遗漏了百祥制药抄袭藤云公司药品标准的事实；3、藤云公司生产的产品原名称为原判认定的“岩鹿乳宝胶囊”，2002年已经更名为“岩鹿乳康胶囊”；3、原判认定藤云公司在实施涉案专利技术过程中，将乙醇回流次数增加到三次是为了实现提取更多岩陀有效成分的目的，属认定错误。
百祥制药对原判认定事实无异议，但补充提出以下问题：1、案外人石药集团中诺药业（石家庄）有限公司于2005年7月20日申请了名称为“岩鹿乳康片及制备方法”发明专利，并于2007年10月17日获得授权。该专利权利要求6载明的制备方法第一个步骤与百祥制药被控侵权方法的表述基本一致，证明其被控侵权方法与之前的技术（包括涉案赵树生专利）相比具有新颖性、创造性和实用性，故其未侵犯赵树生专利权；2、百祥制药于2009年11月3日向国家知识产权局专利复审委员会申请宣告赵树生涉案专利无效，专利复审委员会于11月23日向百祥制药发出《无效宣告请求受理通知书》。
延安医院对原判认定事实无异议，且未提出新的事实和新的证据。
针对赵树生对原判认定事实提出的异议及百祥制药提出的新的事实，本院评判如下：
一、赵树生为证明其以涉案专利入股藤云公司，百祥制药的被控侵权方法抄袭藤云公司“岩鹿乳康胶囊”的药品标准，也即抄袭其专利方法，二审提交了藤云公司《基本情况表》及其《股权证明》。二被上诉人质证认为，藤云公司的“岩鹿乳康胶囊”药品标准与涉案专利的技术特征并不相同，故赵树生是否入股藤云公司，以及百祥制药的方法与藤云公司的方法是否相同均与本案无关。本院审查认为，《股权证明》并未记载赵树生以涉案专利入股藤云公司，只记载其以“岩鹿乳康胶囊”等17种药品的配方、生产工艺及生产经营权入股，而“岩鹿乳康胶囊”的生产方法与涉案专利并不一致。本案系专利侵权纠纷，赵树生请求制止他人对其专利实施的侵权行为，故审理应当围绕涉案专利权利要求进行，至于赵树生自己如何实施专利不属本案审查范围，其具体实施方法也不能用于侵权比对，故其关于百祥制药抄袭藤云公司“岩鹿乳康胶囊”的药品标准的主张与本案并无关联性，亦不能以此得出百祥制药侵犯专利权之结论。
二、根据一审《庭审笔录》记载，一审中，赵树生为说明其专利的必要技术特征，申请证人张卫先出庭作证。证人张卫先系藤云公司工作人员，其陈述，藤云公司采用赵树生涉案专利生产“岩鹿乳康胶囊”，刚开始采取乙醇两次回流方法；后来，为了将更多的岩陀有效成分提取出来，采取了三次乙醇回流的方法。对证人的上述陈述，各方当事人一审中均未提出异议，原审法院据此确认：“案外人实施赵树生专利技术过程中，为实现提取更多岩陀有效成份的目的，将乙醇回流次数增加为3次。”二审中，上诉人赵树生对该项事实认定提出异议，认为其申请证人出庭只是为了说明涉案专利的必要技术特征，而三次回流技术和两次回流技术并无实质差别，将回流次数增加到三次并不能明显提高两次回流技术的提取率，二者属等同技术。为证明该观点，其二审补充提交了以下几组证据：1、赵树生分别采用两次回流技术和三次回流技术的生产记录，欲证明三次回流与两次回流的效果基本相同；2、《中华人民共和国药典》（1977年版）及2005年版，欲证明“岩陀”在药典中有记载；“岩陀洗净、切片、晒干”，是药典制定的炮制要求，故百祥制药是否将“岩陀洗净、切片、晒干”不影响侵权判定；3、药典规定，乙醇未指明浓度时，均是指95%的乙醇，百祥制药的生产方法中，乙醇未指明浓度，即为95%乙醇，与涉案专利乙醇浓度相同；4、云南省药物研究所主任药师郑博仁出具的《关于岩鹿乳康胶囊诉讼的若干问题》专家意见，欲证明百祥制药的生产方法与专利方法系等同技术。百祥制药及延安医院质证认为：1、生产记录是赵树生单方作出，真实性无法确定；2、对药典的规定及赵树生根据药典关于炮制要求和乙醇浓度所作陈述无异议；3、赵树生出具的专家意见不符合法定程序，不予认可。
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