上诉人赵树生因与被上诉人昆明市延安医院、贵州百祥制药有限责任公司侵犯发明专利权纠纷一案(3)
百祥制药为证明其三次回流技术的岩陀提取效果明显优于涉案专利，二审补充提交其根据自己的生产方法所作的《片剂制造记录》。延安医院认可该证据，赵树生对该证据的真实性不予认可。
本院认为，1、证人张卫先系藤云公司普通技术人员，其证词涉及三次回流技术及二次回流技术的实施效果，属专业性较高的技术性问题，在没有相应技术数据支撑的情况下，其所作结论不能作为本案定案证据使用。2、赵树生提交的《中华人民共和国药典》证明，将“岩陀洗净、切片、晒干”，是药典制定的炮制要求；乙醇未指明浓度时，均是指95%的乙醇，对此百祥制药及延安医院均无异议，本院对该证据及所证明的上述问题予以确认，在随后的侵权比对中对“岩陀洗净、切片、晒干”及提取时所加入的乙醇浓度等特征不再加以比对。3、赵树生提交的云南省药物研究所主任药师郑博仁出具的《关于岩鹿乳康胶囊诉讼的若干问题》真实性无法确认，对方当事人不予认可，故本院不予采信。4、赵树生及百祥制药提交的各自的生产记录均属单方证据，且各自结论不同，均不能单独作为定案依据，本院对上述证据的证明力将结合全案证据随后进行分析、评判。
三、百祥制药为证明案外人石药集团中诺药业（石家庄）有限公司申请并获得专利的情况，提交了200510012680.X发明专利说明书。该专利的专利权人为石药集团中诺药业（石家庄）有限公司，发明名称为“岩鹿乳康片及制备方法”，专利申请日为2005年7月20日，授权公告日为2007年10月17日。该专利权利要求6载明的制备方法第一个步骤与百祥制药被控侵权方法的表述基本一致。百祥制药认为，既然该方法也获得了发明专利，表明其与之前的技术（包括涉案赵树生专利）相比具有新颖性、创造性和实用性，故其被控侵权方法并未侵犯赵树生专利权。延安医院对该证据的真实性、合法性无异议，且支持百祥制药的举证观点。赵树生对该证据的真实性、合法性无异议，但认为该专利申请及获得授权时间都在其涉案专利之后，该证据与本案无关，其保留申请宣告该专利无效的权利。
本院认为，百祥制药提交的200510012680.X发明专利申请时间及获得授权时间都在赵树生涉案专利之后，百祥制药是否侵权需要通过具体的技术特征比对后才能作出结论，故对百祥制药的举证观点本院不予支持。
四、百祥制药于2009年11月3日向国家知识产权局专利复审委员会申请宣告赵树生涉案专利无效，专利复审委员会于11月23日向百祥制药发出《无效宣告请求受理通知书》。对此本院予以确认。
二审审理过程中，赵树生向本院提交了《司法鉴定申请书》，申请对本案相关技术问题进行司法鉴定，并称由于其在一审主张本案应适用新产品生产方法专利侵权诉讼中的举证责任倒置，由百祥制药承担其不侵权的举证责任，故其在一审未提出鉴定申请；而原审法院在对举证责任作出认定和分配后未对其进行任何释明，导致其在一审未充分行使举证权利，现双方争议的问题属专业技术问题，为判明是非，二审应当委托司法鉴定。百祥制药及延安医院均认为赵树生未在一审举证期限内提出鉴定申请，二审委托司法鉴定不符合法定程序，且会剥夺当事人对关键事实认定的上诉权利，造成一审终审，故不同意鉴定。
综合各方当事人的诉辩观点，本案二审争议焦点为：1、本案侵权举证责任如何确定；2、被控侵权方法是否落入涉案专利权利保护范围，百祥制药及延安医院是否侵犯赵树生专利权；3、如侵权成立，如何确定侵权责任承担方式。
一、本案侵权举证责任如何确定。
《中华人民共和国专利法》第五十七条第二款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”涉案专利是一种岩陀提取物的提取方法，根据赵树生提供的《中华人民共和国药典》和涉案专利说明书记载，岩陀中含有岩白菜素，涉案专利是一种将岩白菜素从岩陀中提取出来的提取方法，并非新产品的制造方法，故本案不适用上述规定。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的规定，赵树生负有证明被告侵权成立的举证责任。
二、百祥制药及延安医院是否侵犯赵树生专利权。
赵树生主张百祥制药被控侵权方法落入其涉案专利权利要求1和权利要求2保护范围，构成侵权。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定：“专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”现百祥制药抗辩认为，其方法与涉案专利的区别在于回流次数及回流时间，其三次回流技术的提取效果明显优于涉案专利两次回流技术的效果；赵树生则认为该特征属等同特征。故本案需要对被控侵权方法和涉案专利方法的提取效果进行比对。根据现有证据，赵树生及百祥制药虽各自提交了其所做生产记录，但均属单方证据，且结论不同，故仅凭现有证据无法进行比对。如前所述，赵树生负有证明被告侵权成立的举证责任，在此前提下，其向本院提出了司法鉴定申请，且就其为何一审未申请鉴定作出了说明，即在一审中，当事人对举证责任分配存在争议，一审法院并未对负有举证责任的赵树生进行释明，故其在一审中未充分行使举证权利。百祥制药及延安医院虽对赵树生的鉴定申请持有异议，表示反对，但法律并无二审委托司法鉴定的明确的禁止性规定，为准确查明案件事实，减少当事人诉累，提高诉讼效率，本院准许赵树生的申请，依法委托北京紫图知识产权司法鉴定中心进行司法鉴定，委托鉴定事项为：1、被控侵权方法【即国家食品药品监督管理局YBZ12062006标准（试行）中载明的制法】与涉案95116146.6号发明专利权利要求1记载的技术特征是否一致或等同；2、被控侵权产品“岩鹿乳康片”每单位剂量含有的岩陀提取物是否落入涉案95116146.6号发明专利权利要求2的保护范围。鉴定费65000元由申请人赵树生预交。
总共6页
[1] [2] 3
[4] [5] [6] 上一页 下一页