上诉人赵树生因与被上诉人昆明市延安医院、贵州百祥制药有限责任公司侵犯发明专利权纠纷一案(4)
2009年11月19日，鉴定机构出具“北京紫图（2009）知鉴字第30号”《鉴定报告书》，认为：涉案专利权利要求1包含以下技术特征：A、一种岩陀提取物；B、将岩陀植物的根茎洗净切片、晒干、研成粗粉；C、至于容器内，加95%乙醇加热回流2次，每次2-4小时；D、合并回流液，回收乙醇并继续浓缩成浸膏，浸膏0.15克相当于原药材1克。权利要求2包含的必要技术特征为：E、药物每单位剂量含有权利要求1所述的岩陀提取物0.1-0.5克。被控侵权方法限定的技术方案中包含以下技术特征：a、一种以岩陀提取物为有效成分制得的药物；b、取岩陀；c、加8倍乙醇回流3次，第一次2小时，第二、三次各1小时；d、合并提取液，滤过，滤液回收乙醇并浓缩至相对密度约为1.20（50摄氏度）的清膏，备用；e、药物每单位剂量相当含岩生药量0.445克。鉴定结论为：1、被控侵权方法【国家食品药品监督管理局YB12062006标准（试行）中载明的制法】与涉案95116146.6号发明专利权利要求1记载的技术特征相比较：a-A特征相同；c-C特征等同；d-D特征等同。若被控侵权方法岩陀回流提取前“粉碎”，则b-B特征相同；若被控侵权方法岩陀回流提取前未“粉碎”，则b-B特征既不相同也不等同。2、被控侵权产品“岩鹿乳康片”每单位剂量含有的岩陀提取物未落入涉案95116146.6号发明专利权利要求2的保护范围。
经质证，上诉人赵树生对该《鉴定报告书》的真实性、合法性无异议，同时发表以下质证意见：1、诉讼中百祥制药一直认为其方法与专利方法不同之处在于回流次数及回流时间，对赵树生主张其他特征相同或等同并未提出异议，根据鉴定结论，涉及回流次数和回流时间的c-C特征等同，据此即可认定百祥制药侵权成立；2、以下证据证明被控侵权方法在岩陀回流提取前有“粉碎”环节。（1）百祥制药二审中提交的《片剂制造记录》记载其进行岩陀回流提取前进行了粉碎；（2）百祥制药二审提交的《关于岩鹿乳康片20090101批次生产情况的补充资料》表明其使用被控侵权方法得到的转移率为98.6%，而《鉴定报告书》载明的实验数据表明，如被控侵权方法无粉碎环节，转移率仅为49.8%，有粉碎环节则为92.3%，如百祥制药在岩陀回流提取前未粉碎，不可能达到其《关于岩鹿乳康片20090101批次生产情况的补充资料》中98.6%的转移率；（3）百祥制药二审提交的《关于岩鹿乳康片20090101批次生产情况的补充资料》引用了中华人民共和国卫生部药政管理局《中药新药研究指南》第二章的内容，即“中药提取效果好坏，直接关系到产品的质量，影响提取效果的因素有：①被提取药物的粒径；②加溶剂量；③提取温度；④提取时间；⑤提取次数等”。由此可见，百祥制药也认可被提取药材的粒径是影响提取效果的首要因素，其被控侵权方法有粉碎环节符合其认可的中药材理论；3、涉案专利权利要求2并未以岩白菜素含量标示每单位剂量药物含有的岩陀提取物，鉴定报告却以岩白菜素含量为标准作出鉴定结论，要求鉴定机构作出解释。
被上诉人百祥制药质证中坚持认为本案二审委托鉴定不符合法定程序，同时发表以下质证意见：1、百祥制药提交的《片剂制造记录》记载的粉碎环节是针对岩鹿乳康片中含有的另外两味药鹿衔草和鹿角霜的，对岩陀未在回流提取前进行过粉碎；2、《鉴定报告书》记载的比较实验只使用了同批岩陀药材，对药材来源未作反映，鉴定机构应采用不同产地的药材多做几组实验后得出的数据会更为客观；3、《鉴定报告书》中署名的鉴定人员从专业技术职称上看没有制药领域的专家，不能保证鉴定结论的真实性、客观性；4、比较实验中加入的乙醇量都是8倍乙醇，但涉案专利中并未记载乙醇量，赵树生自己提交给鉴定机构的2009年7月30日的《岩陀分析报告》记载的乙醇量为6倍乙醇，鉴定机构比较实验统一使用8倍乙醇的依据不足。
被上诉人延安医院亦坚持认为本案二审委托鉴定程序违法，同时发表以下质证意见1、鉴定结论对b-B特征作出的是假设性结论，缺乏严谨性，鉴定结论不明确；2、“粉碎”是中药制取的公知技术，不是涉案专利的必要技术特征，不属专利保护范围，鉴定结论必然导致将是否粉碎作为侵权判断的唯一因素，不符合专利保护原则。
就各方当事人对鉴定结论提出的意见和异议，鉴定机构作出了书面答复，各方当事人在本院指定期限内均未对鉴定机构的答复内容提出异议。
综合上述质证情况，并对《鉴定报告书》依法进行审查，本院认为，该《鉴定报告书》鉴定程序合法，鉴定机构在鉴定过程中依照《司法鉴定程序通则》的规定，挑选了生产和科研领域具有相关行业司法鉴定能力的专家和技术人员参与鉴定，鉴定结论是在科学实验数据基础上分析后作出，客观、真实，依法应作为本案证据使用。根据鉴定结论，被控侵权方法并未落入赵树生涉案专利权利要求2的保护范围。如百祥制药在回流提取岩陀前有粉碎环节，则被控侵权方法全部技术特征与涉案赵树生专利权利要求1全部必要技术特征相同或等同，侵权成立；如未粉碎。则结论相反。
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