上诉人赵树生因与被上诉人昆明市延安医院、贵州百祥制药有限责任公司侵犯发明专利权纠纷一案(5)
本院认为，因百祥制药二审中提交的《片剂制造记录》中记载的粉碎记录明确记载粉碎对象是其“岩鹿乳康片”中的另外两味药——鹿衔草和鹿角霜，故本案并无直接证据证明百祥制药在进行岩陀提取前有粉碎环节，但结合百祥制药的诉讼观点和本案其他证据，可以认定百祥制药在对岩陀进行回流提取前有粉碎环节。理由如下：《鉴定报告书》载明的实验数据表明，如百祥制药在进行岩陀回流提取前未粉碎，有效成分转移率仅为49.8%，粉碎后再提取则转移率明显提高，达92.3%，而百祥制药二审提交的《关于岩鹿乳康片20090101批次生产情况的补充资料》载明其使用被控侵权方法达到的转移率为98.6%，百祥制药未能对其未粉碎也可达到如此高的转移率提交证据，或作出科学、合理的解释，加之百祥制药在本案一审及二审对《鉴定报告书》组织质证前所持不侵权的抗辩理由只有回流次数和回流时间，从未提出其在“粉碎”环节与涉案专利存在区别；其作为专业的制药企业，在二审提交的《关于岩鹿乳康片20090101批次生产情况的补充资料》中引用的中华人民共和国卫生部药政管理局《中药新药研究指南》第二章的内容表明其对“被提取药材的粒径是影响提取效果的因素”这一理论是明知的。综上，本院认为，本案一系列证据表明，百祥制药在回流提取岩陀前有对岩陀进行粉碎的环节。被控侵权方法与涉案专利独立权利要求（即权利要求1）的全部必要技术特征相同或等同，落入专利保护范围。
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款之规定，发明和实用新型专利权被授予后，除专利法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品，百祥制药为生产经营目的，未经专利权人赵树生许可，擅自使用其涉案专利方法；延安医院擅自销售百祥制药使用侵权方法生产的产品“岩鹿乳康片”，均侵犯了赵树生专利权。
三、如侵权成立，如何确定侵权责任承担方式。
赵树生一审提出停止侵权、赔偿损失及支付调查取证的合理费用等诉讼请求。1、本案中，延安医院采购并销售百祥制药生产的“岩鹿乳康片”有合法的进货渠道，根据《中华人民共和国专利法》第六十三条第二款之规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。因延安医院在赵树生起诉后已停止销售该药品，并对尚未售出的药品予以退货处理，对此赵树生亦无异议，故延安医院不承担民事责任。2、百祥制药擅自使用赵树生专利方法，侵犯赵树生专利权，依法应立即停止侵权行为。对于赔偿数额，赵树生主张按照专利侵权法定赔偿的规定，判令二上诉人赔偿经济损失人民币50万元，并承担本案诉讼费用和调查取证费人民币3458元。因赵树生未提交相关证据，故对其主张的调查取证费3458元本院不予支持，但考虑到诉讼必然支付的成本费用，本院在确定最终赔偿金额时将加以考虑。赵树生未举证证明其因侵权受到的损失或百祥制药因侵权所获得的利润，本案也无专利许可使用费进行参考，故本院根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定酌情确定赔偿金额。涉案专利系发明专利，需要投入一定的研发成本，且该专利已实际进入专利实施转化环节，具有一定市场价值，综合涉案专利性质、侵权行为持续时间、侵权性质、情节、赵树生侵权主张成立情况等因素，本院酌定赔偿金额为人民币30万元，确定该金额时已考虑权利人为制止侵权行为需支出的合理费用。3、赵树生预交的鉴定费用65000元依法应由侵权人百祥制药负担。
综上所述，延安医院作为使用侵权方法生产的产品的销售者，在本案中具有不承担侵权赔偿责任的法定情形，且其在赵树生起诉后已主动停止侵权行为，并积极采取退货等方式避免权利人损失的扩大，故不承担侵权责任。百祥制药应立即停止侵权，并赔偿权利人赵树生经济损失人民币30万元，并支付司法鉴定费用65000元。原判认定事实不清，适用法律不当，本院予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、第六十三条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条、第二十一条之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2008）昆知民初字第70号民事判决；
二、贵州百祥制药有限责任公司立即停止对赵树生ZL95116146.6号“一种岩陀提取物及其作为有效成分的消炎止痛药物”发明专利权的侵害；
三、贵州百祥制药有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿赵树生经济损失30万元；
四、贵州百祥制药有限责任公司于本判决生效之日起十日内向赵树生支付65000元；
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