云高民三终字第93号(2)
被上诉人国美电器吴井店口头答辩称，1、原审判决数额适当，原审中上诉人没有提交其损失数额和被上诉人的违法所得，在此情况下应该由原审法院根据综合因素判决。2、法院判决除维持法律统一外，要考虑不同地区的发展情况，同时也不能如同上诉人所主张的，大企业应该多赔偿，小企业就可以少赔偿。另上诉人主张我方通过罚款可以获利没有事实依据。3、律师代理费是2009年5月31日开出的发票，2009年6月1日该律师事务所就向被上诉人发出了律师函，该律师函主张了四部影片，该费用包括了向两个分店主张权利的费用。总之，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法予以维持。
二审审理过程中，双方当事人没有提交新的证据，对原审认定的事实亦无异议，本院对原审认定的事实依法予以确认。
二审双方当事人争议的焦点问题是：被上诉人国美电器吴井店应该如何承担侵权责任，具体赔偿数额应该是多少？
对于此问题，本院认为，基于一、二审查明的事实，上诉人有权以自己名义就侵犯其合法权益的行为单独提起诉讼。上诉人在其销售DVD影碟机的过程中，向消费者赠送包含有电影作品《长江七号》光碟的行为，系著作权法意义上对该电影作品的发行行为。依照我国《著作权法》第四十七条的规定，该行为未经权利人许可，构成对上诉人享有的录音录像制作者权中发行权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于损失赔偿的数额，由于上诉人未能提供证据证明其实际损失或侵权人的非法所得，本院综合考虑涉案作品类型、作品知名度、上映档期、上诉人侵权行为的性质、上诉人经营场所规模等因素酌情确定被上诉人应该赔偿上诉人经济损失1000元。对于合理费用，上诉人向原审提交了律师代理费、购机费、公证费、工商档案查询费发票，被上诉人除对律师代理费有异议外，对购机费、公证费、工商档案查询费发票的真实性没有提出异议。本院认为，由于被上诉人认可购机费、公证费、工商档案查询费发票的真实性，对工商档案查询费发票的关联性虽提出异议，但没有提出相反证据否认其关联性且该笔费用是必要费用，故本院对该三项费用共计958元应该予以认定，据此，综合考虑律师代理费发票以及云南省律师收费管理办法，本院确定上诉人为制止侵权所支出的合理费用为4000元。综上，被上诉人应该向上诉人赔偿经济损失以及合理费用共计人民币5000元。
综上所述，原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，但认定被上诉人国美电器吴井店赔偿广东中凯公司经济的损失及合理费用数额偏低，不足以弥补广东中凯公司的损失，本院予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持云南省昆明市中级人民法院(2009)昆知民初字第202号民事判决主文第一、三项，即“被上诉人昆明国美电器有限公司吴井店于本判决生效之日起立即停止在销售影碟机过程中赠送含《长江七号》影片光碟的行为”，“驳回上诉人广东中凯文化发展有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更云南省昆明市中级人民法院(2009)昆知民初字第203号民事判决主文第二项为：被上诉人昆明国美电器有限公司吴井店于本判决生效之日起10日内赔偿上诉人广东中凯文化发展有限公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计人民币5000元；
一、二审案件受理费共计人民币2100元由上诉人广东中凯文化发展有限公司负担420元，由被上诉人昆明国美电器有限公司吴井店负担1680元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有义务的当事人未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的二年期限内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 冉 莹
审 判 员 杨 凌 萍
代理审判员 刘 维 逸
二 O O 九年十二月十五日
书 记 员 罗 燕
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