（2009）宁民再字第6号(4)
本院二审审理中，原审被上诉人九龙公司对一审判决认定的事实无异议。原审上诉人新华商城和银祥公司对一审判决的损失部分不予认可。
本院二审查明，九龙公司已支付设计费40万元、咨询费1.5万元、考察费10243元、工程款62万元、消防费5万元、管道改造费5万元，材料款20万元、钢材等材料和加工费752924.97元、租赁费48670元、水电费2620.50元等合计2149458.47元；各项定金850673.25元，损失共计3000131.72元。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院二审认为，原一审法院认定“九龙公司与新华商城、银祥公司签订的房屋租赁协议是当事人真实意思表示，内容形式不违反法律法规的强制性规定，属有效合同”正确。但该合同的内容存在瑕疵，对租赁合同中应具备的“装修及设施状况”条款没有具体的约定，是导致本案纠纷的主要原因。新华商城认为大量的砖、木、土、石等构件已严重超过了该商城的设计承重上限，于2006年10月8日致函九龙公司要求立即停止在商城的施工作业，并将施工设计图纸及施工承重安全评估报告于当日速报新华商城，以便协商解决。九龙公司10月10日提供给新华商城的《新华商城五层改建结构加固的可行性研究报告》表明：男宾浴区：……1270.08㎡，其楼面标高提高0.48ｍ，尚未确定具体材料做法，以目前市场较轻的加气砼填充后做防水及面层，平均按10Kn/㎡计算，0.48×10＝4.8Kn/㎡＞3.5Kn/㎡，已超过原设计活荷载标准值3.5Kn/㎡。现活荷载标准值确定为2.5Kn/㎡+新标高做法4.8Kn/㎡＝7.3Kn/㎡减去原活荷载3.5Kn/㎡，净增3.8Kn/㎡的荷载，需加固补强楼板来承受。由此可见，新华商城因设计承重问题避免发生更严重的安全事故而要求九龙公司停止施工的行为并无不当。但后来双方终因承重问题未能协商一致，九龙公司于2006年11月14日提出解除协议，双方发生纠纷。对此，新华商城在出租房屋和签订合同时，明知承租方从事洗浴行业，在装修过程中肯定会涉及到房屋主体的承重问题，但没有在合同中明确提出进行约定，对酿成纠纷应承担主要责任；《建设工程质量管理条例》第十五条规定：“涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工。房屋建筑使用者在装修过程中，不得擅自变动房屋建筑主体和承重量结构。”九龙公司在新华商城要求其停止施工前，并未与新华商城就承重问题进行协商，亦未给新华商城提供施工设计方案，直至新华商城提出要求才提供了《新华商城五层改建结构加固的可行性研究报告》，从该报告中可以看出：存在超原设计活荷载标准的问题，需加固补强楼板来承受。因此，九龙公司亦应对合同不能履行而造成的损失承担一定的责任。在合同履行中，双方合同约定2006年9月1日由新华商城交付租赁房屋，因在租赁房屋范围内仍有个别摊位业主没有迁出，影响了双方的正常交接，责任在新华商城和银祥公司，已构成违约。为解决九龙公司能顺利进场经营，双方当事人于9月7日签订了一份《协议书》，约定新华商城委托九龙公司收购剩余摊位，收购资金由双方共同筹集，九龙公司提供的收购资金抵减应交的租赁费，不足部分由新华商城自行解决。该《协议书》的签订应视为是对原合同关于交付房屋条款的变更，租赁的房屋交付给了九龙公司。因双方均同意解除《房屋租赁协议》，本院准许。原审判决认定“对已付款购买的淋浴和厨房设备，已安装的设备归新华商城所有，未安装设备归九龙公司，新华商城和银祥公司按半价160641元予以赔偿”，因没有证据证明九龙公司购买的淋浴和厨房设备已安装在新华商城，故此项认定证据不足，本院不予认定。对九龙公司已支付的设计费40万元、咨询费1.5万元、考察费10243元、工程款62万元、消防费5万元、管道改造费5万元，材料款20万元、钢材等材料和加工费752924.97元、租赁费48670元、水电费2620.50元等合计2149458.47元；各项定金850673.25元，共计3000131.72元，应认定为本案的损失。双方当事人签订的合同中约定的租赁期限是2006年11月1日至2018年10月31日，九龙公司提出解除合同的时间是2006年11月14日，因此，九龙公司已支付的租金102万元应由新华商城和银祥公司退还。九龙公司主张的其他款项不属于必须支出的费用，本院不予认定。因双方当事人均有过错，由新华商城和银祥公司赔偿共计3000131.72元的70％，计2100092.20元；其余由九龙公司自负。九龙公司主张的贷款利息损失，因无证据证明该项贷款用于本案所涉工程之中，故该项请求本院不予支持。九龙公司主张的228万余元可得利益，证据不足，本院不予支持。本院作出（2007）宁民终字第50号民事判决：（一）维持银川市中级人民法院(2006)银民初字第211号民事判决第一、三、四、五、六项；（二）撤销银川市中级人民法院(2006)银民初字第211号民事判决第二项；（三）新华商城和银祥公司退还九龙公司交付的租金102万元并赔偿九龙公司损失3000131.72元的70％，计2100092.20元，其余由九龙公司自负；以上合计3120092.20元，于本判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
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