(2009)宁民再字第1号(2)
宣判后，对外建设总公司不服，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，判决错误，主要表现为，1、一审判决对唐徕公司已付工程款的数额认定错误，该院根据2004年1月11日对外建设总公司给唐徕公司出具的30万元收据认定该笔款项己经支付与事实不符。2、在施工开挖地基过程中，对外建设总公司从所拆旧楼地基上挖掘建筑垃圾2436立方米自行外运，因在工程变更签证单上对2436立方米记为土方，未注明为垃圾和上述垃圾外运的情况，工程造价鉴定单位只按土方回填做了处理，对外运垃圾的费用未计入工程总造价不妥。3、对外建设总公司所做的聚安脂涂膜防水工程价款20985元未计入工程总造价。据上理由，请求查明事实，依法改判。
唐徕公司清算组答辩认为，一审判决认定争议的30万元工程款已付正确，30万元是以现金方式支付。对外建设总公司提出的垃圾外运无签证单证明。鉴定机构对防水工程的认定是依据设计图纸作出的，认定正确。故请求维持原判，驳回上诉。
本院二审审理后认为，虽然唐徕公司的会计薛文英二审出庭证明2004年1月11日的30万元唐徕公司没有实际支付，但其证言没有其他证据能够印证，而唐徕公司清算组主张争议的30万元已支付，有对外建设总公司出具的收据可以证明，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条的规定，书证的证明效力大于证人证言，对外建设总公司主张争议的30万元唐徕公司没有实际支付的上诉理由，证据不足，不能成立，一审判决认定已付工程款数额正确。关于2004年9月23日的工程签证单上2436立方米的土方是否为垃圾的问题，经审查，该工程签证单对2436立方米的土方没有确定为“垃圾外运”，对外建设总公司主张上述土方为外运垃圾的上诉理由证据不足，不能成立。关于对外建设总公司认为所做的聚安脂涂膜防水工程应计入工程总造价的问题，经审查，鉴定机构是依据原工程设计图纸按SBS防水工程进行的鉴定，对外建设总公司虽主张做的是聚安脂涂膜防水工程，但没有提交任何证据证明，该诉请不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项，判决：驳回上诉，维持原判。
该判决生效后，对外建设总公司不服，向最高人民法院申请再审称，1、一、二审判决对唐徕公司已付工程款的数额认定错误，两级法院根据2004年1月11日我公司给唐徕公司出具的30万元收据认定该笔款项己经支付与事实不符，该笔工程款实际并未支付，有唐徕公司原任会计、出纳、经理可以证明。2、我公司在开挖地基过程中将2436立方米垃圾外运出工地，唐徕公司副经理、住工地代表李凤山的证言可以证明，该项费用鉴定部门在做工程造价时未计算在其中不妥，对此遗漏应予纠正。对外建设总公司请求撤销本院（2007）宁民终字第99号民事判决，依法改判。
唐徕公司清算组辩称，对外建设总公司以唐徕公司原会计薛文英、出纳李淑娟、总经理马彩霞的证言证明30万元没有支付，不足以对抗其出具的收款收据所载明的款项已支付的事实。对外建设总公司和证人陈述，唐徕公司因资金紧张，没有实际支付2004年1月11日30万元收据载明的工程款，这种说法与事实不符。唐徕公司向对外建设总公司支付的600多万元工程款都是2004年1月11日之后，唐徕公司并不存在资金紧张的问题。既然对外建设总公司给唐徕公司出具30万元收据，唐徕公司当时没有给其付款，在随后的付款过程中对外建设总公司就应该要求先将出具收据的30万元付清，或者要回收据，但对外建设总公司既没有提出这样的要求，在没有收到款时又长期不问唐徕公司要回收据，足以说明其收到了30万元。李淑娟、马彩霞没有出庭作证，接受双方当事人和法庭质询，其证言形式要件欠缺。薛文英、李淑娟、马彩霞被唐徕公司清算组举报涉嫌侵占唐徕公司财产，因对唐徕公司财产进行清算，上述人员故意制造障碍，阻止清算，与清算组抵触、对立，她们在施工过程中向施工人对外建设总公司超付工程款，与对外建设总公司有特殊利害关系，她们证言的可信度令人置疑。不能以此次现金付款与之前和之后的通过银行转账、现金支票付款不同，就推论出30万元现金付款没有发生，薛文英在清算组向其调查时，也承认有现金付款的情况。对外建设总公司以唐徕公司住工地代表李凤山的证言证明其关于外运垃圾2436立方米的事实主张，但李凤山从未出庭作证，对外建设总公司提交的对李凤山所做的询问笔录，不符合证言的形式要件，不能作为证据使用。是否存在垃圾外运，应以工程变更签证单为依据。2004年9月23日建设方、监理方出具的工程变更签证单明确写明地基开挖的深度和开挖土方为2436立方米，没有提到外运垃圾的数量、外运地点、外运距离。因此，对外建设总公司关于外运垃圾2436立方米的事实主张，无有效证据证明。
本院再审查明，原一、二审判决认定的事实清楚，应予以确认。
本院认为，对外建设总公司关于工程造价鉴定漏算了2436立方米外运垃圾费用的主张不能成立。经查，唐徕公司商住楼的确是在唐徕公司老办公楼的旧址上建造的，但老办公楼地基与新建商住楼的地基各是什么结构，二者是否重合，对外建设总公司没有提交相应证据证明。2004年9月23日建设方、监理方、施工方三方签署的工程变更签证单明确列明了唐徕公司商住楼地基开挖的深度和土方，没有将所挖2436立方米土方记载为垃圾，也没有关于外运垃圾的数量、外运地点、外运距离等涉及垃圾外运事项的任何记载。对外建设总公司提交的李凤山的证言，是该公司委托的律师对李凤山所做的询问笔录，关于开挖地基所挖土方2436立方米是否属于垃圾的问题，李凤山在一、二审审理中均未出庭作证证明，该询问笔录不能作为有效证据使用。对外建设总公司关于工程变更签证单上2436立方米土方实为垃圾被外运出工地，工程造价鉴定报告对此项运费存在漏算的主张，无有效证据证明，本院不予支持。
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