（2009）宁民提字第9号(2)
科冕公司不服一审判决，向宁夏回族自治区银川市中级人民法院上诉称，原判认定事实不清，适用法律不当。固原三泰公司未按合同约定完成总工程量740亩并交由科冕公司验收，其行为已严重违反合同约定，理应承担合同违约的民事责任。请求二审法院撤销原判，支持科冕公司一审反诉请求，判令固原三泰公司承担因合同违约应承担的违约金150000元。诉讼费由固原三泰公司承担。固原三泰公司答辩称，固原三泰公司与科冕公司所签订的合同虽要求平整土地740亩，但双方签订合同时科冕公司并未取得土地使用权证书，合同约定的面积只是一个大概的约数，不是确定的面积。后来的事实证明科冕公司根本没有提供足够740亩土地供固原三泰公司为其平整。该工程于2004年4月27日正式交付给科冕公司，而科冕公司是在固原三泰公司一边施工时一边种树的，实际上大部分工程是在2004年4月27日已种上葡萄树了。也就是说在固原三泰公司交工以前，科冕公司已经擅自使用。另外，根据李向阳签字认可的《工程审核确认表》对照双方所签的合同，固原三泰公司所干工程实际上增加了大量的工程量。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对科冕公司的上诉请求应予驳回。
宁夏回族自治区银川市中级人民法院二审查明的事实与一审判决认定的基本事实一致。
二审另查明，涉案土地于2004年12月4日取得土地使用证，土地面积为572.74亩。
宁夏回族自治区银川市中级人民法院二审认为，科冕公司与固原三泰公司于2004年3月15日签订的《土地开发工程协议》是双方的真实意思表示，双方应该严格按照合同履行。合同约定固原三泰公司应完成平田整地740亩等各项工程，工程总造价双方议定305000元，固原三泰公司完成的土地亩数虽经科冕公司工地代表李向阳与固原三泰公司丈量为617.53亩，但根据有关部门核发的土地使用证亩数为572.74亩，故应按土地使用证面积确定，而非双方丈量的617.53亩，科冕公司应付固原三泰公司235969元（305000÷740亩=412×572.74亩），科冕公司已付150000元，下欠85969元，应予支付。科冕公司对固原三泰公司竣工验收的时间有异议，而科冕公司的驻工地代表李向阳只对丈量土地的时间予以认定，而对工程量审核确认表不能确认，故科冕公司不再对工程欠款支付利息。关于科冕公司要求支持其一审的反诉请求，因其明知固原三泰公司未按合同约定的亩数完成，而未有证据证明其要求固原三泰公司继续完成合同的亩数，对固原三泰公司延期交工是否提出异议没有证据证实，故对其反诉请求不予支持。宁夏回族自治区银川市中级人民法院于2006年10月9日作出（2006）银民终字第441号民事判决:（一）撤销银川市兴庆区人民法院（2006）兴民初字第1764号民事判决第一项；（二）维持银川市兴庆区人民法院（2006）兴民初字第1764号民事判决第二项；（三）科冕公司支付固原三泰公司工程款85696元，此款于判决生效后十日内一次付清。逾期承担法律责任。
固原三泰公司申请再审称，（1）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。申请人与被申请人签订的《土地开发工程协议》中约定的工程量不仅仅是平整土地，还有开挖渠道、平整道路、修葺各种水利设施等工程。二审法院抛弃其他非常重要的水利工程不计算，只计算平整土地的面积是片面的，认定事实的证据也不足。根据李向阳签字确认的全部工程量，申请人多做的工程量分别是新铺渠4812米、整渠边6816米、返修渠131米、进水口419座、跌水14座、生产路4002米、急流槽12个、土埂4610个、过路桥18座、拆除渠道8191米、楼梯台2座、节制闸21座、主席台1座、干渠加高300米。这些工程量二审法院均不确认，而单一计算面积，最后得出的结果与事实相去甚远。所以二审法院认定的事实证据不足，没有全面审查双方提供的证据。（2）二审判决适用法律确有错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”二审法院改变一审确认利息的判决错误。被申请人科冕公司辩称，银川市中级人民法院作出的（2006）银民终字第441号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，是一纸公正的判决。请求法院对此判决予以维持。
本院再审对宁夏回族自治区银川市中级人民法院查明的事实予以确认。
本院再审期间，科冕公司提交了一份与固原市原州区水利工程队签订的《宁夏科冕公司2004年田间配套工程建设协议书》作为新证据，据以证明固原三泰公司违反《土地开发工程协议》的约定，未开发出足够的土地，导致科冕公司不得不另行与第三人固原市原州区水利工程队签订协议，来完成本应由固原三泰公司完成的土地开发平整义务。经本院庭审质证，固原三泰公司对上述证据的真实性、关联性均不予认可。经本院审查认为，科冕公司提供的上述《土地开发工程协议》签订于2004年7月，在本案一审法院受理之前就已存在，不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》所指的举证期满后新发现的或因客观原因无法提供的证据。因此不属于新证据。且上述协议约定的是对科冕公司所使用的另一块面积为5000亩的土地实施田间配套工程建设的协议，与本案所涉工程没有关联性。故对该证据本院不予采信。
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