（2008）宁民终字第115号
宁夏回族自治区高级人民法院
民事判决书
（2008）宁民终字第115号
上诉人（原审被告）：董家宝，男，1952年6月出生，汉族，退休干部，住(略)。
上诉人（原审被告）：蔡永梅，女，1951年10月出生，汉族，退休干部，住(略)。
委托代理人：董坤，女，1974年9月出生，汉族，北京市某设计院工作，系董家宝、蔡永梅之女。特别授权代理。
委托代理人：马学智，梦源律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审原告）：姚德泽，男，1953年8月出生，汉族，宁夏隆湖泽运有限公司经理，住(略)。
上诉人董家宝、蔡永梅因与姚德泽建设工程施工合同纠纷一案，不服石嘴山市中级人民法院（2007）石民初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2008年9月24日公开开庭审理了本案。上诉人董家宝及其与蔡永梅的委托代理人董坤、马学智、被上诉人姚德泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1994年被告经申请取得了在（大武口区）朝阳小区永乐园内的一块建设用地。1995年原、被告通过中间人张旭东达成口头协议，约定：由原告负责在此用地上建设两户两层住宅楼，工程完工后，原、被告各一户，以其中一户抵顶原告工程承包费。两栋楼房的毛石基础部分由被告找人完成。原告自1995年开始进行施工，期间或停或建，直到1997年底，原告将1号楼建好交工后被告入住，属于原告的2号楼只施工到主体完工，门窗及水暖电均未安装。1998年初，被告找到中间人张旭东要求收回2号楼，因原、被告一直未见面，双方帐目未结算。2003年被告将2号楼的剩余工程另请他人施工完成，并将房产证办到了被告蔡永梅名下。
2000年，原告以建设工程施工合同纠纷为案由，向大武口区法院提起诉讼，要求被告支付工程款186 600元、利息80 611.20元。因双方对工程款的数额争议较大，原告申请对工程进行评估。大武口区法院委托宁夏建行建设工程咨询中心对原告施工的工程进行评估，结果为83 117.48元（包括院内小房、车库），单位造价284.61元／平方米。原告认为鉴定机构程序存在不合理的地方，又申请重新评估。大武口区法院又委托宁夏三环信达建设工程招标有限公司对工程进行评估，结论为由原告施工的1号和2 号楼总造价为164 077.88元 ， 被告提供的材料及完成的部分造价为 27 502.11元，两项合计造价为191 579.99元。大武口区法院审理后认为，宁夏建行所做的评估报告，与被告陈述的每平方米按370元计算相差很大，鉴定程序也有不合理的地方，对该鉴定报告不予采纳。对于宁夏三环信达建设工程招标有限公司所做的评估报告，是在法院工作人员在场的情况下，按照法院委托事项，对需鉴定的房屋进行实地测量后作出的结论，具备客观、真实性，予以采纳。故作出判决，支持了原告的诉讼请求。被告不服提起上诉。经二审法院审理后以“原审认定事实不清”为由，发回重审。在重审期间，原告变更了诉讼请求，要求被告返还2号楼房，大武口区法院审理后，判决驳回原告的诉讼请求，双方均未上诉。
原审法院另查明，原告在施工期间，被告提供的材料有：70块空心板、半吨钢材、半方木材、长6米直径30公分的木材三根、闸阀20个、水泥4吨，1号楼的电照部分工资810元由被告支付。上述所涉款项已在三环公司的鉴定报告中扣除。
原审法院认为，原告为被告承建房屋，事实存在，被告理应支付由原告实际完成工程量的工程款，因双方一直未进行结算，工程款的结算只能以评估机构的价格鉴证报告为依据。原告要求被告支付工程款并赔偿因未取得房屋所有权而造成的损失的主张，双方最初达成的口头协议是工程完工后，以房抵顶工程款，但原告完成1号房屋工程和2号房屋主体部分后基本停工，并未将全部工程完成，后被告找人完成了后续工程，双方也未进行结算，不存在被告违约的事实。因双方约定是以房顶款，并不是房、款兼得，因此，原告只能选择其一。现原告主张工程款，就不能再请求房屋所有权以及所涉及的其他事项。因此，原告要求被告赔偿因违约造成的损失主张的理由不能成立，不予支持；其要求被告支付工程款的主张，理由成立，予以支持。关于被告抗辩本案已超过诉讼时效问题，因双方对工程款未结算，且原告一直进行诉讼，存在中断时效的法定事由，并未超过诉讼时效；关于本案是否属于“一案两诉”的问题。原告虽经过几次诉讼，但诉讼的事实、理由和请求并不是同一的，不属于“一事两不理”的原则；关于三环公司是否具备工程造价评估主体资格问题。该公司经自治区相关部门核发的资格证书中显示其具有工程造价资格，具备工程造价评估主体资格。关于被告称从1997年至2003年，工程的建筑材料和人工工资全部由被告购买和支付，应从工程款中扣除的问题。三环公司的鉴证报告是在法院工作人员在场的情况下，按照法院委托事项，对需鉴定的房屋进行实地测量后作出的结论，且该报告的鉴定基准日为1997年10月，并在报告中鉴定标的物基本情况中已说明2号房屋主楼部分只完成了主体，符合原、被告关于施工状况的陈述，加之被告对该报告没有提出重新鉴定申请， 也没有提供证据证实其不合法，因此，该鉴定报告具备客观、真实性。综上，被告上述辩解理由不能成立，本院不予支持。被告应当支付原告工程款。关于利息问题，因1997年底原告已完成的工程费用是由原告垫资完成的，自1998年开始由被告自找施工人员进行施工完成，视为原告将已完成和未完成的工程交与被告。因此，本院根据实际，确定由被告承担自1998年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的义务履行完毕时的利息。故依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第八十四 条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告董家宝、蔡永梅于本判决生效后十日内一次性支付原告姚德泽工程款164 077.88元，并自1998年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至上述给全付义务履行完毕止。二、驳回原告姚德泽要求被告董家宝、蔡永梅赔偿损失260 000元的诉讼请求。案件受理费8 991元，由姚德泽负担4 495.50元，董家宝、蔡永梅负担4 495.50元。
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