（2009)宁民终字第101号(2)
吴忠宾馆的上诉请求，依法撤销原审判决第三项，改判吴忠宾馆不向马万云返还租赁费及损失744 656元；加判马万云支付拖欠房款的逾期付款利息；本案一、二审诉讼费用、反诉费由马万云承担。其主要理由是：一、原审认定部分事实不清。原审认定吴忠宾馆未按约将房屋交付给马万云构成违约没有事实依据。原审认定吴忠宾馆应承担给马万云造成的损失违背客观事实。原审认定吴忠宾馆欠马万云材料款447 417.16元与事实不符。二、原审适用法律不当。马万云违约在先，吴忠宾馆依法行使后履行抗辩权，原审适用法律与案件事实无对应关系。三、原审判决结果错误。马万云应支付下欠房款的逾期付款利息（自2006年10月22日至付清欠款之日）。原审判令返还租赁费及损失，不符合口头约定。
马万云当庭答辩称，双方未达成过口头协议，吴忠宾馆未经马万云同意出租已出售房屋，马万云才拒付房款，吴忠宾馆已构成违约。原审认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确，判决正确，应予维持。
在本院审理中，吴忠宾馆对原审判决查明的部分事实有异议，认为遗漏了双方约定房屋交付时间是房屋达到竣工条件时交付，原审判决未表述马万云贷款时与陈远雯的租赁关系的事实以及违反程序未对吴忠宾馆申请进行复核鉴定。马万云对原审判决查明的事实不表异议。吴忠宾馆向本院提交了证据，马万云未向本院提交新证据。吴忠宾馆表示不再坚持原审举证、质证意见。马万云表示仍然坚持原审举证、质证意见。
吴忠宾馆向本院提交了四组证据：
第一组证据：证据1，《房屋转让合同》（2006年10月14日）；证据2，房屋权属档案查询；证据3，售房缴款明细、材料款及房款说明（2008年11月6日）；证据4，通知（2007年9月24日）。上述证据证明合同约定了先后履行顺序，马万云未按约定履行付款义务，应在办理房产证前3日内支付购房款总额的80%，计2 225 872元，并于吴忠宾馆将房产证交付后，支付剩余款项。至今马万云尚欠购房款1 074 922.84元，付款额不足62%。马万云的行为违反合同义务，已构成违约，吴忠宾馆有权行使先履行抗辩权。
第二组证据：证据5，证明（2007年4月10日）；证据6，《监督报告》（2007年4月20日）；证据7，工程竣工验收备案表；证据8，建筑工程消防验收意见书［吴公消（建验）字2007第0004号］。上述证据证明吴忠宾馆达到交付使用条件时间是2007年4月9日，根据约定涉案房屋达到交付条件时，吴忠宾馆方可交付，但房屋达到交付条件时马万云仍拒不履行付款义务，其行为已构成违约，吴忠宾馆有权行使先履行抗辩权，中止履行合同，有权不予交付房屋。
第三组证据：证据9，借款申请书、营业用房抵押承租人承诺书；证据10，房屋价值认定书、贷款申请、房屋租赁合同、营业用房抵押承租人承诺书；证据11，陈远雯调查笔录；证据12，王惠玲调查笔录。上述证据证明马万云对房屋租赁事宜认可，且双方口头约定房屋租赁费先由吴忠宾馆收取，待马万云付清购房款后，再由其收取，吴忠宾馆不存在违约行为。
第四组证据：证据13，房屋租赁合同、补充协议；证据14，房屋租赁合同（4份）、照片；证据15，租赁合同1份（2006年11月2日）。上述证据证明吴忠宾馆有权处分自己财产，出租行为合理合法，出租价格符合同地段租赁水平，不具有低价出租情形。
马万云质证认为，对第一组证据的证据1的真实性与合法性无异议，该证据不能证明对方主张的问题。合同签订时，房屋已交付且经吴忠宾馆出租。对证据2的真实性与合法性无异议，证明目的不认可，吴忠宾馆在过户前就违约将房屋出租，马万云违约在后。对证据3未发表意见。对证据4的真实性与合法性有异议，无马万云签字，不予认可。对第二组证据，仍坚持原审质证意见，该证据不是新证据，且与本案无关联性。对第三、四组证据，认为原审时上诉人未提交过，且不是新证据，不予质证。
本院认证认为，证据1-8、证据9中的营业用房抵押承租人承诺书、证据10中的房屋价值认定书、贷款申请、营业用房抵押承租人承诺书、证据13、证据15，均由双方当事人在原审时提交，不是新证据；证据9中的借款申请书、证据14均与本案无关联性；证据11-12的证人未出庭做证，且对方当事人不予质证，本院不予采信。马万云认可证据10中的房屋租赁合同，本院认为不具有合法性，不予采信。
本院经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。
综合双方当事人的上诉请求和答辩及事实和理由，本院认为，双方签订的《房屋转让合同》合法有效。合同签订后房屋已具备基本使用条件，且吴忠宾馆已给马万云办理了房产过户手续。马万云贷款前，吴忠宾馆已将出售给马万云的房屋出租，马万云向银行提交的其与陈远雯的房屋租赁合同不具有合法性，本院不予采信。原审法院已进行了复核鉴定，本院予以确认。马万云未按约定期限足额给付购房款，已构成违约。马万云应支付下欠吴忠宾馆购房款1 074 922.84元及利息204 450.32元（2006年11月1日-2009年12月31日按中国人民银行同期贷款利率平均值6%×1 074 922.84元×3.17年计算），故吴忠宾馆的该项上诉理由成立，本院予以支持。吴忠宾馆未按约定将房屋交付给马万云，亦构成违约。吴忠宾馆擅自将已转让给马万云的房屋租赁给第三人，造成马万云的租金收益损失，应承担马万云租金损失744 656元（2006年11月10日至2010年11月10日共4年）的赔偿责任,故吴忠宾馆不应承担损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。
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