（2009）宁民终字第119号(2)
张永生上诉请求，撤销（2009）银民初字第27号民事判决书，驳回姜新胜的全部诉讼请求，本案诉讼费用由姜新胜承担。事实及理由如下：一审判决对案件事实有两点遗漏。一是遗漏了欠款147936.43元中被上诉人应当承担的税费和管理费。被上诉人在涉案工程中所获工程款235200元，其中税费按3.43%计算为8067元；管理费按2.5%计算为5880元。上述款项应从欠款中扣除。二是遗漏了上诉人已通过抵顶车辆的方式向被上诉人付款108000元，该费用应当作为已付工程款予以认定。一审开庭过程中，上诉人向法庭陈述了以车抵顶工程欠款的事实，也向法庭出示了一张顶车后被上诉人向上诉人出具的一张收条。这张收条清楚的记载了以车抵顶工程欠款的事实，而且车辆早已交给了被上诉人使用至今。但一审判决对此却不予确实，使上诉人已支付的108000元工程款无处主张权利。
被上诉人姜新胜辩称，上诉人在上诉请求和理由中提到的税金和管理费双方并没有约定。合同是2007年签订的，2008年8月双方结算时没有谈到此事。关于用车抵顶工程款是张永生与姜新胜另外一处工程顶款的事，与本案无关。
原审被告宝塔公司辩称，上诉人所陈述的上诉请求和理由是张永生和姜新胜之间的事，宝塔公司不表示异议。
本案二审庭审中，张永生提交了两份证据。证据一，宝塔公司与三建公司一分公司签订的《建设工程施工合同》一份。证明张永生挂靠的是三建公司一分公司，该合同第47条第3项对税费有明确约定，税费由承包方承担。证据二，《收条》一张。证明2007年11月22日姜新胜收到张永生抵顶账款的汽车一辆，价值108000元。姜新胜的质证意见是，该两份证据均不是新证据，不同意质证。姜新胜为了反驳张永生的用车顶款的主张，提供了《分项承包协议》一份，证明在2007年5月27日，张永生将永宁县望远达建公司的分项工程承包给了姜新胜，用车顶款的事实是发生在该项工程中，与本案无关。宝塔公司对上述证据不表示异议。宝塔公司提供了两份证据，证据一，《付款凭证》和付款《证明》各一份，证明宝塔公司协助银川市兴庆区法院替张永生支付银川鑫霸物资公司执行款230000元；证据二，《统计表》26份，证明张永生在施工期间共欠宝塔公司水电费26982元。该两笔款项可以证明宝塔公司不欠张永生的工程款。本院认为，对于张永生提供的证据一，由于该份《建设工程施工合同》是宝塔公司与三建公司一分公司签订的，该合同对张永生和姜新胜之间的《分项承包协议》没有约束力，且张永生和姜新胜在《分项承包协议》以及工程款《结算单》中没有约定税费和管理费的内容，不能证明张永生主张姜新胜支付上述费用的事实，再加上该证据不属于新证据，姜新胜表示不予质证，本院不予采信。对于张永生提供的证据二，因为该证据不能直接证明张永生和姜新胜之间用车顶款的事实，张永生在本案中也没有提出反诉，所以该证据本院也不予采信。对于宝塔公司提供的两份证据，虽然能够证明宝塔公司已支付张永生工程款的数额，但由于涉案工程没有做出决算，拖欠工程款的数额尚不明确，因此该两份证据本院也不予采信。
综上，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案姜新胜与张永生签订的《分项承包协议》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，且双方均无建设施工资质，因此原审法院认定姜新胜与张永生签订的《分项承包协议》无效正确，本院应予以维持。关于张永生主张姜新胜应承担税费和管理费的问题。从本案查明的事实来看，双方签订的《分项承包协议》中没有姜新胜承担涉案工程款税费和管理费的约定，张永生向姜新胜出具的工程款《结算单》上也没有该内容。另外，宝塔公司向张永生结算的管墩基础价格是194000元，而张永生向姜新胜结算的价格是145200元。因此张永生以宝塔公司与三建公司一分公司签订的《建设工程施工合同》约定税费由承包方承担来主张税费和管理费由姜新胜承担缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于张永生主张用车抵顶工程款的问题。本案中，张永生没有提供出用车抵顶工程款的有效证据，双方所签订的《分项承包协议》和工程款《结算单》上也没有这方面的约定，且张永生在本案中没有提出反诉，张永生的该项上诉请求和理由不能成立，本院也不予支持。关于宝塔公司提出的该公司不欠张永生工程款的抗辩理由。由于涉案工程没有做出决算，宝塔公司拖欠承包人工程款的数额尚不明确，宝塔公司的该项抗辩理由不能成立，本院也不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3259元，由张永生承担。
本判决为终审判决。
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