(2009)宁民商终字第38号
宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
(2009)宁民商终字第38号
上诉人（原审原告）：吴忠市万兴实业有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区材机社区。
法定代表人：李万珍，该公司董事长。
委托代理人：张万亮，该公司职工。
委任代理人：李良荣，宁夏昊德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中宁县余丁乡芨芨沟煤矿。住所地：宁夏回族自治区中宁县余丁乡。
法定代表人：吴得宝，该矿矿长。
委托代理人：田超，天纪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马荣，男，1971年3月出生，汉族，初中文化，吴忠市秦达工贸有限公司经理。
委托代理人：路旭山，天纪律师事务所律师。
上诉人吴忠市万兴实业有限公司(以下简称万兴公司)为与被上诉人中宁县余丁乡芨芨沟煤矿(以下简称芨芨沟煤矿)、马荣担保合同纠纷一案，不服吴忠市中级人民法院 (2009)吴民商初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年8月27日公开开庭审理了本案。上诉人万兴公司的法定代表人李万珍及其委托代理人李良荣，被上诉人芨芨沟煤矿的委托代理人田超，马荣的委托代理人路旭山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年7月，芨芨沟煤矿为万兴公司出具了反担保书。反担保书的主要内容为，因万兴公司愿为吴忠市华运工贸有限公司（以下简称华运公司）申请的400万元贷款提供担保，为此，芨芨沟煤矿愿意为万兴公司提供反担保。其中的承诺条款载明：一、反担保人是成立于2000年11月的法人单位，符合《担保法》规定的担保人资格，有足够的资产保证履行反担保书规定的义务；二、反担保书为无条件不可撤销反担保书，反担保的范围包括万兴公司担保的400万元贷款本金、利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。芨芨沟煤矿愿意用煤矿全部财产提供担保；三、万兴公司如被索赔，可直接向反担保人追索，反担保人接到追索通知后七个工作日无条件向担保人履行担保责任；四、反担保人提供的担保方式为连带责任保证。芨芨沟煤矿原法定代表人马荣在反担保书落款处“反担保人”和“法定代表人”一栏签了字。2007年3月9日的建行宁夏分行信贷业务核准意见认定表中载明，华运公司申请贷款400万元，用于解决流动资金紧张问题，期限一年，由万兴公司提供担保。2007年5月8日，华运公司向建行吴忠分行申请贷款100万元，用于煤炭收购，由万兴公司为其提供担保。2007年5月9日，建行吴忠分行同意为其发放贷款100万元。当日，建行吴忠分行与华运公司、万兴公司签订了借款合同、保证合同，约定，借款金额100万元，期限一年，自2007年5月9日至2008年5月8日，利率为年利率9.585％。由万兴公司为该笔借款提供连带责任担保。2007年5月9日，华运公司获得贷款100万元，2007年5月10日，华运公司将100万元贷款转入吴忠市中正物资有限公司（以下简称中正公司）账户，当日，中正公司又将该笔款项转入万兴公司账户。2007年5月25日，华运公司法定代表人马少龙因涉嫌犯罪被公安机关刑拘。2007年5月30日，建行吴忠分行从担保人万兴公司银行账户划扣了该笔贷款本金及利息共计1007751.65元。另查明：中正公司与华运公司没有业务往来，与万兴公司之间也没有基于这100万元的业务往来。本案借款人华运公司的法定代表人马少龙因犯集资诈骗罪被吴忠市中级人民法院一审判处有期徒刑十四年，现马少龙在吴忠监狱服刑，华运公司已名存实亡。
原审法院认为，围绕反担保人责任应否承担，涉及以下几个焦点问题：一、本担保协议的效力问题。2007年5月，建行吴忠分行与华运公司、万兴公司虽然签订了借款合同、保证合同，但万兴公司仅是名义上的担保人。从案件事实来看，无论是华运公司原法定代表人马少龙、公司会计证人满忠平所证实的该笔款项是借给万兴公司使用，还是万兴公司代理人当庭称，该笔款项是用于清偿华运公司欠万兴公司煤款，都可认定万兴公司是实际用款人。虽债权人建行吴忠分行从其账户直接扣划贷款，但其并没有承担实质上的担保责任。而且，其在为华运公司提供担保时对贷款的用途是明知的，这一认定也可从万兴公司在华运公司获得贷款的次日就将贷款转走，并为规避银行监管通过中正公司账户将款项转入万兴公司自己公司账户的事实得到印证。因此，在借款担保法律关系中，主债务人华运公司与担保人万兴公司存有欺诈的故意，借款担保协议无效；二、反担保法律关系是否成立的问题。芨芨沟煤矿虽在2006年7月为万兴公司出具了反担保书，承诺愿意就万兴公司为华运公司申请贷款400万元提供的担保承担反担保，但2007年5月8日，华运公司向建行吴忠分行申请贷款确定的额度是100万元，建行吴忠分行与借款人华运公司、担保人万兴公司所签借款担保协议借款金额也是100万元，而非400万元。而此时芨芨沟煤矿法定代表人马荣已将全部股权转让给了他人。从马荣与芨芨沟煤矿新投资人所签订的转让协议内容可知，转让后芨芨沟煤矿对以前的债务不承继。因此，可认定，在万兴公司为华运公司100万元贷款提供担保时，芨芨沟煤矿没有再为其提供反担保的意思表示。另外，担保合同是从合同，是以主合同为基础和前提的，而反担保合同的存在又以本担保合同的存在为前提，因此，在借款担保法律关系尚未成立的前提下，先前出具的反担保书不成立；在本案借款合同、担保合同因欺诈均无效的情况下，既使反担保成立，也应认定为无效；三、本案保证除斥期间是否已过。原告主张，芨芨沟煤矿出具的反担保书是最高额保证，保证期间至起诉之时未过。但根据《担保法》的相关规定，最高额保证是保证人对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权承担保证责任。本案所担保的债权是确定的，非最高额保证。芨芨沟煤矿出具的反担保书承诺提供的保证方式是连带责任保证，未确定保证期间，按照《担保法》的相关规定，对于担保期间未作约定的，保证期间为6个月。万兴公司未能在被建行吴忠分行直接扣划贷款后6个月内向芨芨沟煤矿主张权利，因此，既使反担保有效，保证期间作为除斥期间，芨芨沟煤矿也不承担保证责任。对于马荣在反担保书上是否也承诺提供担保以及其转让煤矿股权后对企业原债务承担责任的问题，从反担保书的行文内容来分析，考虑到马荣作为当时芨芨沟煤矿法定代表人的特殊身份，其在担保人落款处的签名，并不能表明马荣当时自身也愿意提供反担保；相应的，因反担保的担保人是芨芨沟煤矿，在担保关系成立情况下，保证债务人是企业，而非股东。股东的变更，不影响企业对外责任的承担。综上，原告万兴公司主张由被告芨芨沟煤矿、马荣向其承担连带保证责任的事实及理由不能成立，芨芨沟煤矿、马荣抗辩不应承担保证责任的主张成立，但其主张本案也可构成债务抵销的抗辩，因华运公司是否向万兴公司出借此笔贷款的事实证据不充分，故该理由不能成立。因主债权人已提前从实际用款人万兴公司处收回了贷款，未受到经济损失，故主债务人、担保人对债权人不再涉及赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题规定》第二条之规定，经原审法院审判委员会研究判决：驳回原告万兴公司的诉讼请求。案件诉讼费用l5091元，由原告万兴公司承担。
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