(2009)宁民商终字第38号(2)
一审法院宣判后，万兴公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令二被上诉人承担反担保责任，连带清偿万兴公司被划扣的1007751.65元。理由：一、原审判决认定事实不清。(一)原审对反担保书是否系最高额保证，认定事实不清。1、最高额保证的最高额度是确定的，但每一笔借款是不特定的。2、最高额保证的最高额度是预定的，而凡是预定的最高额限度必然在“一定时期连续发生的借款”之前。3、马荣的吴忠市秦达工贸有限公司与华运公司因有“合作协议”，马荣对华运公司的煤款有控制权，故芨芨沟煤矿和马荣提供的反担保是其真实意思表示。 (二)原审对反担保法律关系是否成立，认定事实不清。1、被上诉人出具反担保书，愿意为万兴公司提供反担保，该承诺以书面形式到达要约人，合同成立。2、在反担保书出具时，万兴公司为华运公司提供保证的要约，承诺已经成就，借款担保法律关系成立。3、最高额保证在于“最高额”确定后，一定时期发生的每一笔借款是“不特定”的。因此，最高额保证法律关系的成立，必然在“不特定”的每笔借款发生之前。(三)原审对反担保书是否系二被上诉人共同保证，认定事实不清。1、反担保书中，马荣除在芨芨沟煤矿法定代表人处签名并加盖公章外，还在“反担保人”处签名并加盖私章，表明反担保人系芨芨沟煤矿和马荣。2、原审判决称“保证债务人是企业，而非股东”，但无证据表明马荣作为反担保人签名，是以其股东身份。3、《担保法》规定，同一债务有两个以上保证人且未划分保证份额的，共同保证的保证人应对保证债务承担连带责任。芨芨沟煤矿和马荣的共同保证是明确的。(四)原审对芨芨沟煤矿法定代表人变更后，是否仍应承担民事责任，认定事实不清。1、法定代表人变更，不影响该企业法人对外的民事责任。芨芨沟煤矿对外的民事责任仍应承担。2、马荣与吴得宝“转让协议”约定，“转让后 对芨芨沟煤矿以前的债务不承担”。该约定只能约束马荣与吴得宝，对第三人不产生效力。3、芨芨沟煤矿的反担保，不能因为受让人“知不知道”或转让人与受让人“约定不承担”而被否定。(五)原审判决对“万兴公司是100万元贷款的实际用款人”，认定事实不清。1、“实际用款人”是指除借款人之外的其他人对借款的使用。如认定万兴公司系“实际用款人”，只有在华运公司无须向万兴公司支付煤款的情况下。原审既已否认被上诉人的“债务抵消”的主张，又认定万兴公司系“实际用款人”自相矛盾。2、证人满忠平证明，该笔款项是华运公司借给万兴公司使用，何足为凭。3、华运公司提取万兴公司的煤，通过中正公司支付了煤款。4、“主债务人华运公司与万兴公司存有欺诈的故意”，还是被上诉人与华运公司存有欺诈的故意?被上诉人作为保证人，华运公司作为债务人，“合作协议”使其相互勾结，欺诈作为债权人的上诉人。二、原审判决适用法律不当。(一)原审对保证期间是否已过，适用法律不当。l、原审将最高额保证中的“不特定”发生的100万元担保，认定为“担保的债权是确定的”，将400万元最高额保证中的一笔以“单个保证”来适用法律。2、《担保法解释》规定：最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额度内就一定时期连续发生的债权余额承担保证责任。3、被上诉人的最高额保证尚未终止，保证期间应自万兴公司收到被上诉人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。万兴公司从未收到被上诉人终止反担保书的书面通知。(二)原审对反担保法律关系是否成立适用法律不当。1、合同是否有效，以合同成立为前提。按原审判决认定，反担保关系究竟是不成立?还是成立后无效? 2、反担保书已表明本担保的存在，被上诉人据此出具反担保书。原审以本担保“尚未成立”、“先前出具的反担保书不成立”，违反《合同法》关于合同成立的规定。3、假如“反担保成立，也应认定为无效”，则应适用《担保法》关于担保无效的法律规定。
被上诉人芨芨沟煤矿答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人万兴公司的上诉理由不能成立，二审法院应予以维持。
被上诉人马荣同意芨芨沟煤矿的答辩意见。
二审庭审中，各方均未提交新的证据，并坚持一审时的举证、质证意见。
上诉人万兴公司对原审法院另查明部分的事实有异议，认为万兴公司与华运公司进行煤炭销售业务就是通过中正公司来做的。被上诉人芨芨沟煤矿对原审法院查明的事实无异议，但认为原审法院的表述不够明确，100万元借款应是用于石嘴山国电的煤炭储备，而不是煤炭付款。被上诉人马荣对原审法院查明的事实无异议。
上诉人万兴公司没有提交华运公司、中正公司、万兴公司三方存在煤炭销售业务的相关证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。
针对上诉人万兴公司的上诉请求，本案争议的主要焦点为：被上诉人芨芨沟煤矿、马荣是否应当承担反担保责任。
本院认为，担保的成立以主债权的存在为前提，主债权不存在，担保不成立；反担保适用担保的规定，即反担保的成立以担保的存在为前提，担保不存在，反担保不成立。2006年7月10日，芨芨沟煤矿与时任该煤矿的法定代表人马荣为万兴公司出具反担保书时，建行吴忠分行与华运公司、万兴公司尚未签订借款合同、保证合同，至2007年5月9日，建行吴忠分行与华运公司、万兴公司签订借款合同、保证合同时，该反担保书成立。马荣虽在反担保人处签字、盖章，但反担保书的内容中，并无马荣作为反担保人为万兴公司提供反担保的意思表示，且马荣当时为芨芨沟煤矿的法定代表人，因此马荣不承担反担保的民事责任。建行吴忠分行与华运公司、万兴公司签订的借款合同、保证合同以及芨芨沟煤矿出具的反担保书，均是各方当事人的真实意思表示，没有违反法律和有关行政法规的禁止性规定，应认定为有效。建行吴忠分行将贷款100万元发放给华运公司的次日，华运公司就通过中正公司的账户将该款项转到了万兴公司。无论是万兴公司认为该款项是用于清偿华运公司欠其煤款或是如华运公司原法定代表人马少龙、公司会计满忠平所证实的该款项是借给万兴公司使用，均不足以认定主债务人华运公司与保证人万兴公司存有欺诈的故意。2007年5月30日，债权人建行吴忠分行从保证人万兴公司的账户直接扣划了贷款，万兴公司履行了保证合同约定的义务。因此，原审法院认定借款担保协议无效，没有事实及法律依据，本院予以纠正。2006年7月10日，芨芨沟煤矿为万兴公司出具的反担保书，承诺就万兴公司为华运公司贷款400万元提供的担保承担反担保，但从《中国建设银行宁夏分行信贷业务推荐表》、《中国建设银行宁夏分行信贷业务核准意见认定表》中反映，华运公司本次申请贷款为400万元，本笔贷款的保证人为万兴公司，贷款期限为12个月，以及2007年5月8日华运公司向建行吴忠分行申请贷款确定的额度，2007年5月9日建行吴忠分行与借款人华运公司、担保人万兴公司所签借款担保合同，均表明本笔借款申请金额为400万元，而申请贷款确定的额度为100万元。因此，本案担保合同担保的债权是确定的。而最高额保证则是指保证人在最高债权额限度内为一定期间连续发生的债权提供的保证担保，本案不符合最高额保证的特征，芨芨沟煤矿出具的反担保书不是最高额保证。反担保书承诺提供的保证方式是连带责任保证，但未约定保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为6个月。在保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。万兴公司未在建行吴忠分行扣划贷款后6个月内向反担保人芨芨沟煤矿主张权利，因此，芨芨沟煤矿不承担反担保责任。综上，原审法院查明事实清楚，虽然认定借款合同、保证合同及反担保书无效不当，但鉴于原审法院对本案实体处理结果正确，本院对上诉人万兴公司的上诉请求不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
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