(2009)宁民终字第90号
宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
(2009)宁民终字第90号
上诉人（原审原告）：任建国，男， 1963 年 10 月 1日出生，汉族，平罗县人，高中文化，个体工商户，住(略)。
委托代理人：张宏程，宁夏大潮人律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：银川第一市政工程有限责任公司，住所地：银川市利群东街 8 号。
法定代表人：高雨仁，该公司董事长。
委托代理人：余维滨，该公司办公室副主任，特别授权代理。
委托代理人：许永强，辅德律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：银川第一市政工程有限责任公司第五分公司，住所地：银川市利群东街 8 号。
负责人：勉韶平，该分公司经理。
上诉人任建国为与上诉人银川第一市政工程有限责任公司（以下简称市政一公司）、被上诉人银川第一市政工程有限责任公司第五分公司（以下简称五分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服石嘴山市中级人民法院（2009）石民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人任建国及其委托代理人张宏程，上诉人市政一公司的委托代理人余维滨、许永强，被上诉人五分公司的负责人勉韶平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，五分公司系市政一公司的内部分支机构，不具备法人资格。 2006 年 5 月 8 日，任建国与五分公司签订 《 工程协议 》 。协议约定，经双方协商就石嘴山市大武口区西环路Ⅱ标段路基工程路基土方，由任建国实施；工程范围：工程中标价内的路基土方；工程造价：数量以工程实际发生数为准（压实方），单价为 27 元／方；甲方（五分公司）的责任： 1 ．指定取土地点、确定运输线路。 2 ．按月进行结算，确保工程所需；乙方（任建国）的责任： 1 ．负责组织工程所需的设备、机械和人力，确保工程所需。负责工程建设中的一切安全工作，如发生大、小伤亡事故均由乙方自己承担。 2 ．进场材料要符合规范要求，不符合材料不得进入现场。要按照甲方指定的地点堆放，同时配合甲方搞好路基施工。协议签订后，任建国完成了大武口区西环路Ⅱ标段路基借土填方工程中的拉运土方工程。在合同履行过程中，任建国拉运土方的取料场由投标指定的王泉沟变更为大武口沟，运距由 23 公里变为 4 公里，运距变更后的工程量为 50 855 立方米。工程完工后，双方就工程量及工程价款未进行决算。 2008 年11月 24 日,石嘴山市审计局以石审投报（2008）48号审计报告对大武口区西环路路基工程竣工决算进行了审计。审计部门确认Ⅱ标段借土填方工程的总工程量系合同数量（借土填方工程的招标量、中标量、合同量一致）111 836 立方米加合同变更部分即桥头衔接增加借土填方8 265.976 立方米、石大路纵断面设计变更增加借土填方 9 593 . 9 立方米，共计129 695 . 876 立方米。审计报告同时确认借土填方工程因运距变短减少运费核减金额447 015 元（核减单价 8 . 79 元／立方米×运距变短工程量 50 855 立方米）。
原审法院同时查明，在合同履行过程中，任建国为市政一公司星海桥南隅工程拉运土方共计 1 230 立方米，市政一公司及五分公司认可单价以 27 元／立方米计算。2006 年 7 月 25 日至 2008 年 4 月 10 日，市政一公司共给任建国支付工程款 65 万元。
原审法院认为，本案双方当事人争议的问题主要集中在以下几个方面：1 ．关于任建国与五分公司签订的 《 工程协议 》 的效力问题。五分公司不具备法人资格，任建国无施工资质，双方所签的 《 工程协议 》 为无效协议。协议虽然无效，但是市政一公司给任建国已支付部分工程款，应视为其对五分公司无效民事行为的追认。鉴于任建国所施工的工程已交付使用，市政一公司应当向任建国支付工程款，且双方所签的协议是其真实意思表示，协议的内容又不存在损害国家、集体、第三人利益的情况，为定纷止争、减少损失，对协议的内容应根据协议履行的实际情况综合予以认定。2 ．关于工程量问题。协议约定数量以工程实际发生数为准（压实方），工程完工后，双方就工程量及工程造价未能协商一致，没有进行决算，而任建国提交的石嘴山市审计局的审计报告依据的是建设单位提供的施工资料及监理部门的监督管理，较客观、真实地反映了诉争工程量，应当予以采信。根据审计部门的审计及任建国施工的工程性质，合同范围内借土填方的总工程量与拉运土方的总工程量应当一致，即合同数量（中标部分工程量）加变更部分的工程量。合同数量为111 836 立方米双方均无异议，应予确认；变更部分，应以审计报告中的审定工程量为准，即桥头衔接增加借土填方 8 265.976 立方米、石大路纵断面设计变更增加借土填方 9 593 .9 立方米，任建国以报送工程量主张有误，多计算部分不予支持，综上，任建国合同范围内的总工程量为 129 695.876 立方米。市政一公司辩解该报告是建设单位与市政一公司结算的量，不是与原、被告结算的量，任建国的工程量应以实际发生的压实方为准，部分工程是由市政一公司雇佣的挖掘机就地挖方，并以此要求鉴定部门进行鉴定。一审认为，市政一公司的辩解仅凭其单方陈述，未提交相应的证据予以证实，其辩解理由，证据不足，不能成立，对市政一公司的工程量鉴定申请，亦不予准许。3 .关于工程造价的问题。原、被告在协议中约定单价为 27 元／方，但在合同履行的过程中，任建国将取土地点由王泉沟变更为大武口沟，运距缩短 19 公里。虽然在合同中原、被告未明确取土地点，但甲方（被告）有指定取土地点、确定运输线路的责任，且根据原告施工工程的性质，运距的多少直接决定着工程单价价格，王泉沟又系该工程投标时指定的取料厂，因此双方协商的单价应当包含了运距的问题，任建国关于其只负责对司机拉来的土验收后付运费，不清楚土从哪儿来，运距是否变短与其无关的主张不能成立。对审计报告确认的运距变短减少运费447 015 元，应从任建国主张的工程款中予以扣除。 2006 年 6 月 27 日的工程结算单，是市政一公司在工程施工期间就部分工程给任建国支付的工程款，不具有结算性质，不能证实任建国的主张。因根据合同及审计报告已可以确认原告的工程造价，故被告要求价格鉴定的申请，本院亦不予准许。4 ．关于任建国主张的星海桥南隅工程 1 230 立方米工程量的工程款问题。该工程是在合同履行过程中，任建国为被告所施工的合同外工程，被告虽对其中王凤英的签字有异议，但未提出相应证据予以反驳，异议不能成立，原告主张的 1 230 立方米的工程量证据充分，应予确认。因被告同意对该部分工程在本案中一并处理，并按原告主张的 27 元／方计算，故任建国的此项主张，本院予以支持。综上，根据已确认的工程量及工程造价，被告应给任建国支付的工程款为：合同范围内的工程款 3 501 788.65 元（129 695.876 立方米×27 元／立方米）－运距变短核减工程款 447 015 元＋合同外的工程款 33 210元（1 230 立方米×27 元／立方米）＝3 087 983.65 元。被告已付 65万元，未付的2 437 983.65元，应在合理期限内予以支付。被告主张其他工程给原告多付的201 896.48 元，已由被告公司财务转为本工程对原告的已付工程款，因转款系被告的单方行为，原告又不予认可，辩解理由不能成立。被告五分公司不具有民事行为能力，应由其主管部门被告市政一公司承担付款责任。依据 《 中华人民共和国合同法 》 第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条第三款之规定，判决：一、被告银川第一市政工程有限责任公司于本判决生效后十日内向原告任建国支付工程款 2 437 983.65 元。二、驳回原告任建国要求被告银川第一市政工程有限责任公司第五分公司承担责任的诉讼请求。如义务方不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照 《 中华人民共和国民事诉讼法 》 第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费 30 282 元，由原告任建国负担 6 056 元，被告银川第一市政工程有限责任公司负担 24 226 元。
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