(2009)宁民终字第90号(2)
任建国上诉请求：撤消（2009）石民初字第 8 号判决，改判由两被上诉人共同给付上诉人工程款 2 884 998.70 元，一、二审诉讼费用全部由两被上诉人负担。主要理由：一审法院不应当从被上诉人应付上诉人工程款 2 884 998.70 元中核减掉 447 015 元。不存在运距变短的事实。所谓的运距变短，是石嘴山市审计局审计报告中的内容。上诉人提交审计报告为了证明实际完成的工程量，并不认可其所谓的运距变短。上诉人同被上诉人在自愿和协商一致的基础上签订的“工程协议”合法、有效，应受严格保护。该协议约定，工程造价数量以工程实际发生数为准（压实方），单价为 27 元每方。双方对工程款的结算，意思表示明确、具体，不存在歧义。“工程协议”虽约定甲方（被上诉人）指定取土地点、确定运输路线。但在实际履行时，被上诉人并未给上诉人指定取土地点，也未确定运输路线。且在 2006 年 6 月 27 日，按约定，还给上诉人结算了部分工程款。被上诉人的实际行为认可上诉人履行合同符合约定。工程发包方与被上诉人之间的合同约定，不影响上诉人同被上诉人之间的合同约定，两个合同完全是独立的，各自应按其约定履行合同。即使工程发包方与被上诉人约定了运距变短要核减运费的内容，也不应影响到上诉人的运费。因为上诉人与被上诉人的协议，没有约定工程发包方因运距变短核减被上诉人运费，被上诉人也要相应核减上诉人运费的内容。综上，上诉人与被上诉人签订的“工程协议”有效，据 《 合同法 》 当事人意思自治原则，在合同内容没有违反法律规定的情况下，应严格遵守合同约定。因此，一审判决运距变短，核减上诉人工程款 447 015 元是错误的，请依法支持上诉人的上诉请求。
市政一公司答辩称：一审法院认定运距变短的事实存在，是正确的，有我方一审时提交的两份证据证明。关于核减工程款447 015元的问题。任建国以审计报告作为依据，就应全面受审计报告的约束，我方一直认为不应以审计报告作为定案依据。取土场距施工工地变更为只有4公里，对拉土方费用相应核减是正确的。五分公司未领取营业执照，一直以一公司名义对外活动，是一公司内部机构，一审法院认定五分公司与任建国所签协议为无效合同是正确的。
五分公司答辩称：我分公司不是独立法人，责任应由公司承担。我们与任建国约定按工程实际发生量进行结算，其他意见同意市政一公司的答辩意见。市政一公司上诉请求： 依法撤销（2009）石民初字第 8 号 《 民事判决书 》 第一项并改判或发回重审；本案的诉讼费依据二审判决结果依法予以调整。主要理由：一审法院认定工程量错误。一审法院以石嘴山市审计局作出的 《 审计报告 》（石审投报[ 2008]48号）作为确定被上诉人实际工程量的依据没有事实及法律依据，是错误的。本案应对实际工程量（压实方）进行鉴定。上诉人实际测量的涉案土方量为 75 774.314立方，与预算相差3.6 万余方。上诉人一审时已提出申请，请求法院委托测量鉴定部门对被上诉人完成的实际土方量（压实方）进行测量鉴定，但未被准予。被上诉人实际完成的压实土方量应以鉴定结果来确定。一审法院认定“合同数量为 111 836 立方米双方均无异议，应予确认”没有任何依据。星海桥南隅工程 1 230 立方不应计入本案。一审法院认定工程造价错误。一审法院认定“合同范围内的工程款3 501 788.65 元 … … 合同外的工程款 33 210 元”是错误的。因为一审认定工程量依据错误，且工程量构成中的“桥头衔接增加借土填方 8 265.976 立方米、石大路纵断面设计变更增加借土填方 9 593.9 立方米”这两处含有上诉人另行雇用挖掘机就地挖方的土方量。土方单价问题，由于被上诉人施工前期擅自更改料场，致使运距变短，故土方单价应重新确定。上诉人一审也提出申请，请求法院委托价格鉴定部门对土方单价（压实方）进行价格鉴定。一审法院认定已付工程款与实际付款不符。本工程已付工程款应为 851 896.48 元。一审法院只认定已付工程款 65 万元，将该 201 896 .48元剔除，与实际付款严重不符。
任建国答辩称：一审法院依据审计报告认定工程拉运土方量是正确的，审计报告是经石嘴山市审计局、高雨仁、交通局三方认可的，借土填方工程全部由任建国完成。对实际工程量鉴定无必要，不客观，也无鉴定可能；工程已交付使用，不可能将路挖断去鉴定，且现状已发生重大变化，鉴定申请不应被准许。一审法院认定合同数量为111 836立方米正确，星海桥南隅工程1 230立方米应计入本案。双方对借土填方并无异议，且不存在挖土填方，一审认定工程造价并无错误。工程款已付部分与实际付款仍坚持一审时的意见。
五分公司答辩称：同意市政一公司的上诉请求及事实与理由。
二审中，各方仍坚持一审时的举证、质证意见。市政一公司及其五分公司无新证据。
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