(2009)宁民终字第90号(3)
任建国向法庭提交新证据一组即26张收据，意在证明收据中记载的土方量包含在审计报告中，是借土填方，全部由任建国完成。
市政一公司质证认为，26张收据不符合新证据的要求，拒绝质证，但需要说明的是双方协议约定以压实方结算，我方只检测土方质量，无必要开具料单作为结算依据。
本院认为，任建国提交的证据材料，在一审开庭前即已存在且为其持有，虽二审时才提交，但不符合《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第四十一条（二）项关于二审程序中的新的证据情形，不予采信。
二审庭审中，任建国对一审法院查明的事实中“在合同履行过程中，原告拉运土方的取料场由投标指定的王泉沟变更为大武口沟，运距由 23 公里变为 4 公里，运距变更后的工程量为 50 855 立方米。”的内容有异议，认为对方并未给其告知和指定过取土地点，运距变短不是事实；同时任建国认为，一审查明的“审计报告同时确认借土填方工程因运距变短减少运费核减金额447 015 元（核减单价 8.79 元／立方米×运距变短工程量 50 855 立方米）”表述错误，审计报告没确认，一审认定无依据。市政一公司对一审查明“运距变更后的工程量为 50 855 立方米”及“借土填方工程的招标量、中标量、合同量一致”的事实有异议，认为50 855立方米中还包括其雇人现场就地挖方的工程量，同时认为一审混淆了市政一公司与石嘴山市交通局间及市政一公司与任建国间的工程量，与任建国间没有工程量具体数的约定，只约定以压实方计算；市政一公司还对一审查明“被告市政一公司共给原告支付工程款65万元”的事实有异议，认为已付工程款应为851 896.48 元。
双方当事人对一审法院查明的其他事实无异议，本院予以确认。
本院认为，本案涉及的焦点问题除一审确认的涉案合同的效力问题、涉案借土填方工程的工程量问题、涉案工程造价问题及任建国主张的星海桥南隅工程 1 230 立方米工程量的工程款问题外，已付工程款问题也应是本案的争议焦点。
关于涉案合同的效力问题
一审认定任建国与五分公司签订的 《 工程协议 》因五分公司不具备法人资格、任建国无施工资质而无效是正确的，任建国主张合同有效的上诉理由不能成立。协议虽然无效，但涉案借土填方工程任建国已完成，且大武口区西环路工程已竣工投入使用，依据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释>》第二条的规定，涉案《工程协议》可参照适用，任建国请求据此支付工程价款依法应予以支持。五分公司不具有法人资格，其民事责任依照公司法第十四条的规定由市政一公司承担。
关于涉案借土填方工程的工程量问题
一审以石嘴山市审计局石审投报（2008）48号《审计报告》及涉案工程的性质综合确定涉案合同范围内的总工程量为 129 695 . 876 立方米是正确的。涉案工程是国家财政投资项目，对其进行审计是国家强制性的。石嘴山市审计局依职权依据市政一公司报送、监理公司签证且由建设单位（石嘴山市交通局）提供的施工资料对涉案工程作出的审计报告，因审计行为的合法性、审计结论的真实性及与本案存在关联性，且经庭审质证，可以作为确定工程量的依据。故市政一公司对一审认定工程量提出的异议不成立，其主张对工程量进行司法鉴定予以确定的上诉理由不成立，不予支持。
关于涉案工程造价问题
石嘴山市审计局的审计报告中对涉案工程变更部分因运距变短减少运费审定核减了447 015元（报送值也是447 015元），而五分公司与任建国在《工程协议》中约定路基土方“单价为 27元／方”，该协议并未约定工程变更应相应调整约定单价的内容；同时，任建国否认五分公司在合同履行过程中给其指定过取土场的主张，市政一公司及五分公司没有证据证明其依约给任建国指定了取土场和运输路线，市政一公司一审时提交的 2007 年 12 月 20 日大武口西环路路基工程总监理工程师办公室的宁科监字（2007）第 32 号文件、 2006 年 6 月 25 日石嘴山市交通局建设工程项目管理办公室的通知，仅能证明发文者告知受文者取土场的位置由招标指定的王泉沟变更为大武口沟处及相应的工程量；市政一公司及五分公司也无其他关于工程变更应相应调整与任建国间约定单价的证据；故《工程协议》中“单价为 27元／方”应视为固定单价。基于前述确认涉案合同范围内的工程量为129 695 . 876 立方米，故涉案工程造价能够确定。涉案工程造价应为3 501 788 . 65 元（ 129 695 . 876 立方米×27 元／立方米）。一审认定“原告拉运土方的取料场由投标指定的王泉沟变更为大武口沟” 及“对审计报告确认的运距变短减少运费 447 015 元，应从原告主张的工程款中予以扣除”缺乏依据，应予纠正。任建国主张一审法院不应从市政一公司应付其工程款2 884 998.70元中核减447 015元的上诉理由成立，应予支持。市政一公司主张对涉案工程进行造价鉴定的上诉理由，因涉案工程造价据现有证据已可确定而不能成立，不予支持。
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