(2009)宁民终字第110号
宁夏回族自治区高级人民法院
民事判决书
(2009)宁民终字第110号
上诉人（原审被告）：甘肃第一安装工程有限公司。住所地：兰州市西固西路37号。
法定代表人：郭永明，该公司董事长。
委托代理人：梁成栋，甘肃为公律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人：刘兴怀，该公司员工，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：侯建云，男，1970年1月27日出生，汉族，个体，住(略)。
委托代理人：李瑶，北京大成律师事务所银川分所律师，特别授权代理。
委托代理人：马晓明，北京大成律师事务所银川分所律师，一般代理。
被上诉人(原审被告)：戴明生，男， 1957年12月15日出生，汉族，原甘肃第一安装工程有限公司第十二分公司经理，住(略)，现羁押于银川市看守所。
原审被告：宁夏亘元房地产开发有限公司。住所地：银川市中山北街501号。
法定代表人：白武新，该公司总经理。
委托代理人：胡彦炜，天盛律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人甘肃第一安装工程有限公司(以下简称甘肃第一安装公司)因与被上诉人侯建云、戴明生、原审被告宁夏亘元房地产开发有限公司(以下简称亘元房地产公司)民间借贷纠纷一案，不服银川市中级人民法院（2009）银民初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人甘肃第一安装公司的委托代理人梁成栋、刘兴怀，被上诉人侯建云的委托代理人李瑶、马晓明，被上诉人戴明生，原审被告亘元房地产公司的委托代理人胡彦炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被告戴明生原系甘肃第一安装公司第十二分公司经理。2008年5月25日，被告戴明生给原告侯建云出具借条一张，载明：甘肃第一安装公司第十二分公司因永宁县社会保障性住宅工程施工需要，特向侯建云借贰佰万元（现金）用于工程流动，借期三个月，即2008年6月30日前偿还伍拾万元， 2008年7月30日前偿还壹佰万元，同年8月30日前全部欠款付清，逾期每日支付违约金按总欠款金额的10％支付。借款单位：甘肃第一安装公司第十二分公司，借款人：戴明生。借条上加盖了甘肃第一安装公司第十二分公司印章。庭审中，被告甘肃第一安装公司认可借条上第十二分公司的印章是属实的。2008年8月29日，侯建云收到戴明生偿还现金19万元，其余借款未还。后被告戴明生因涉嫌犯罪被羁押。
原审法院另查明，甘肃第一安装公司第十二分公司是被告甘肃第一安装公司设立的分公司，未进行工商登记。2008年4月12日，被告亘元房地产公司与甘肃第一安装公司第十二分公司签订建设工程施工合同一份，由甘肃第一安装公司第十二分公司承建亘元房地产公司开发的永宁县社会保障性住宅工程。在诉讼中，经原告申请，原审法院对被告甘肃第一安装公司的财产进行了保全。
上述事实，有原告提供的借条、甘肃第一安装公司的文件，被告甘肃第一安装工程公司提供的还款收条，被告亘元房地产公司提供的建设工程施工合同及当事人陈述在卷佐证，原审法院予以确认。
原审法院认为，甘肃第一安装公司第十二分公司因工程施工向原告侯建云借款200万元属实，且没有违反法律禁止性规定，该民间借贷受法律保护。借款后戴明生只偿还了19万元，在约定的期限内没有将借款全部还清，应承担相应的责任。由于甘肃第一安装公司第十二分公司系被告甘肃第一安装公司的分支机构，不具有独立法人资格，因此应由被告甘肃第一安装公司承担责任。被告戴明生在借条上也注明是借款人，且其同意偿还原告的借款，应予支持。被告甘肃第一安装公司与戴明生辩称，借款金额只有80万元，其余是预支的钢材款，并且已偿还了29万元，该辩解理由与借条记载不相符，也没有证据支持，该理由不能成立，不予采纳。原告主张被告承担违约金，虽然在借条中有约定，但该案系民间借贷，所请求支付违约金明显过高，超过法律规定，应按中国人民银行同期贷款利率的四倍承担逾期付款的利息。原告以代位权诉请判令被告亘元房地产公司承担责任，无事实依据，且与本案不属同一法律关系，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款之规定，判决：一、被告甘肃第一安装工程有限公司、戴明生共同偿还原告侯建云借款 181 万元及利息（利息自2008年5月26日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决生效确定的支付之日止）;二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28 523 元，保全费5 000 元，由被告甘肃第一安装工程有限公司、戴明生共同负担。
甘肃第一安装公司上诉称，依法撤销原判，追加孔双福和李静两位担保人为被上诉人，全部诉讼费应由侯建云承担。理由：一、原审判决程序错误，导致实体认定错误。被上诉人对借款主张的证据是一张由戴明生出具的借条，该张借条上有孔双福和李静两位担保人对借款的签字担保。诉讼法规定借款中有担保人的，担保人也应被列为本案被告。可是被上诉人侯建云在原审诉状中并没有将两位担保人列为被告。侯建云怕两位担保人说出不是借款的事实真相，才未将两位担保人列为被告。为了查明事实真相上诉人要求原审追加两位担保人为本案被告未获准许，造成案件事实没有落实。现请求追加，如不能追加，请求二审法院向两位担保人调查取证。二、一审判决事实不清，认定错误。1、在庭审中戴明生明确表示从没借过被上诉人的钱，借条是虚假的。借条实际上是购买被上诉人侯建云钢材200吨，因当时戴明生急需钢材又没钱购买，本应出具货款欠条，但被上诉人侯建云非要戴明生出具200万的借条才让拉钢材。200吨钢材按当时最高价也不足120万元，其中80万元是戴明生给侯建云多付的回扣。侯建云怕戴明生不给他多支付这80万元，请来孔双福和李静为这80万元进行担保作证。在电话中两位担保人对上诉人也证实了这200万元不是借款的事实。而且在法庭上侯建云的代理人也承认是钢材款。本案不是借款而是购买钢材的款项，属于买卖纠纷。原审就应驳回侯建云的借款起诉，由侯建云对钢材款另行起诉。2、原审法院混淆了本案事实，将钢材买卖事实认定为借款，并在立案一个月以后错误地保全了上诉人的财产。三、原审法院的认定证据不足，对应查明的事实没有查明。上诉人及戴明生均认为本案不是借款而是购买钢材的货款，对借条均未认可，且被上诉人侯建云也承认是钢材款，从而否定了借条的真实性、合法性。但原审法院却认定200万元是借款，且未查明出借方式，上诉人第十二分公司的账上也无反映。戴明生贪污公款，以十二分公司的名义对外乱打条子，乱签合同已给上诉人造成了1 800多万元的损失。原审法院应将本案移送公安机关进一步查明。四、原审法院适用法律错误。原审法院判决上诉人承担借款及4倍的银行利息是错误的。1、上诉人根本不欠侯建云181万元，也没有借他200万元。欠120万元钢材款给80万元回扣，这是一种严重的违法行为，也是戴明生与侯建云相互勾结和恶意串通损害上诉人利益的行为。2、在原审庭审中己经查明本案借款是钢材款，也就证明了借条的虚假性及不存在性。那么借条上的违约金及利息的约定也就不存在。何况借条上并没有约定利息，相关法律规定对利息约定不明确的视为不支付利息，原审法院按中国人民银行同期贷款利率的4倍判令上诉人承担逾期付款利息错误。综上,一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予撤销。
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