(2009)宁民终字第110号(2)
侯建云口头答辩，本案为典型的民间借贷纠纷，且该借条真实合法有效，是当事人真实意思的体现，应得到法律的支持和保护。戴明生在施工过程中因分公司资金周转困难，便通过孔双福向我借款40万元，通过李静向我借款40万元，共计80万元。随后，戴明生在我处提走价值120万元的钢材。2008年5月28日戴明生与我在结算过程中，达成一致意见，给我出具一张200万元的借条，由孔双福、李静各担保40万元，我将以前的两张各40万元借条和120万元钢材的欠条还给了戴明生。戴明生在一审庭审中承认借条是其所写，名字是其本人所签，上诉人对借条上的“甘肃第一安装工程有限公司第十二分公司”公章也予以认可。是否起诉追加担保人是法律赋予出借人的权利，是我对民事权利和诉讼权利的合法处分，上诉人并无此项权利。上诉人的主张不能成立，以此为由认为原审判决程序错误毫无法律依据。原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，法律适用得当，符合法律程序规定，判决结果公正，请二审法院维持原判。
戴明生口头答辩，200万元中有120万元是钢材款，其余80万元是给侯建云的回扣。
原审被告亘元房地产公司口头答辩，我公司与上诉人和被上诉人之间的借款纠纷无关，请求驳回上诉，维持原判。
各方均坚持一审时的举证质证意见，对原审查明的事实部分，上诉人和被上诉人戴明生对200万元借款有异议，认为是钢材款不是借款；对还款数额有异议，认为还了29万元不是19万元。被上诉人侯建云和原审被告亘元房地产公司对原审查明的事实无异议。本院对各方无异议部分事实予以确认，对有异议部分综合本案分析认定。
上诉人为证明其上诉请求提交了五组证据：
证据一、甘肃第一安装公司说明一份，以此证明通过上诉人公司调查、核实戴明生借侯建云200万元在我公司及十二分公司账上均无反映，从而说明借款事实不存在。
证据二、2008年至2009年亘元公司给我公司第十二分公司戴明生所干工程付款统计表一份，以此证明发包方已给十二分公司付工程款一千多万元，工程上有钱，不需要戴明生再向侯建云借款。
证据三、借款协议一份、收据两份、汇款回单一份，以此证明十二分公司借款既要有借款协议，又要钱到财务账上的收款收据，还要有汇款的银行回单。
证据四、甘肃第一安装公司报案材料，以此证明我公司已将戴明生与他人串通乱打借条的行为向银川市经侦支队、永宁县公安局报案查处。
证据五、印鉴使用协议一份，以此证明我公司与戴明生明确约定我公司授权十二分公司的印章不能对外签订合同和借款、融资。
被上诉人侯建云质证认为，证据一的真实性、合法性有异议，是上诉人自己单方所为。证据二是上诉人与亘元公司的行为，与本案无关。证据三所称借款程序非法定程序，与本案没有关联性，不予认可。证据四与本案没有关联性，对其证明目的不予认可。证据五为内部协议对外无效，十二分公司未经工商登记。
戴明生质证认为，对上诉人出示的证据证明目的没有异议，字是我签的。
亘元房地产公司质证认为，证据二不是新证据，一审时我方向法院提交了此证据。对其他证据因与原审被告无关，不予质证。
侯建云、戴明生和亘元房地产公司没有提供新证据。
经举证质证对上诉人提交的证据，本院综合认定如下：证据一为上诉人单方制作的证据，不具有真实性、合法性，不予采信；证据二不是新证据，不予采信；证据三、证据四均不是新证据且与本案无关联性，不予采信；证据五不是新证据，且为内部协议，对外不发生约束第三人的效力，不予采信。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
上诉人申请追加两担保人为本案被上诉人，如果不能追加，请求法院调查这两人，落实该案是借款还是钢材款，其中80万元是怎样形成的。戴明生也当庭申请向两位担保人调查取证。本院认为，出借人是否起诉担保人是出借人的权利，借款人无权申请追加被上诉人，依法不应准许。至于向两位担保人调查取证，本院认为是上诉人委托代理人的义务，不符合法院依申请或依职权调查取证的范围。上诉人并未申请两位担保人出庭作证，也未提供两位担保人的具体联系方式，故不予准许。
本院认为，从上诉人甘肃第一安装公司自认120万元钢材款和戴明生自认200万元条子是他签的字，均可以认定欠款事实存在。钢材款与其他借款一起打成一个总条子符合交易惯例。出借人承认200万元借款中包含120万元钢材款，也并未在主张200万元借款的基础上再主张120万元钢材款，上诉人也没有提供证据证实80万元是戴明生给侯建云的回扣且不应该给。上诉人一方面称十二分公司没有必要借款，一方面又提供十二分公司向他人借款的协议来证明借款的程序，属自相矛盾，本院依法不予采信。故甘肃第一安装工程有限公司第十二分公司因工程施工向侯建云借款200万元属实，且没有违反法律禁止性规定，该民间借贷受法律保护。上诉人所称一审法院将钢材买卖纠纷认定为借款，事实不清，证据不足，该项上诉理由不能成立。借款后戴明生只偿还了19万元，在约定的期限内没有将借款全部还清，应承担相应的责任。上诉人称戴明生已偿还了29万元，与收条记载不符，也没有证据支持，该上诉理由亦不能成立。由于甘肃第一安装公司第十二分公司系甘肃第一安装公司的分支机构，不具有独立法人资格，因此应由甘肃第一安装公司承担责任。戴明生在借条上也注明是借款人，且其同意偿还借款，应予准许。出借人主张借款人应承担违约金，虽然在借条中有约定，但该案系民间借贷，所请求支付违约金(按欠款总额每日10%)明显过高，超过法律规定，原审法院按中国人民银行同期贷款利率的4倍判决借款人承担逾期付款的利息，并无不当。上诉人以原审法院未追加两位担保人为本案被告属程序错误为由请求撤销原判，因是否起诉担保人是出借人的权利，借款人无权申请追加被告，依法不应准许，故该上诉理由亦不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律无误，处理正确。甘肃第一安装公司的上诉没有事实根据，上诉理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
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