(2009)宁民终字第92号
宁夏回族自治区高级人民法院
民事判决书
(2009)宁民终字第92号
上诉人（原审被告）：宁夏锦华星海湖房地产开发有限公司。住所地：大武口区朝阳西街 39 号。
法定代表人：唐万鹏 ,该公司总经理。
委托代理人：任先亮，该公司职工，特别授权代理。
委托代理人：雷挺，新中元律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：宁夏建工集团有限公司。住所地：银川市民族北街 195 号。
法定代表人：白耀华，该公司董事长。
委托代理人：张义烽，该公司职工，特别授权代理。
上诉人宁夏锦华星海湖房地产开发有限公司（以下简称星海湖房地产开发公司）因与被上诉人宁夏建工集团有限公司（以下简称建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服石嘴山市中级人民法院（2009）石民初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年8月25日公开开庭审理了本案。上诉人星海湖房地产开发公司委托代理人任先亮、雷挺，被上诉人建工集团的委托代理人张义烽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007 年，根据自治区党委九届 6 次常委会议的决定，原宁夏建设集团有限责任公司、宁夏第一建筑公司、宁夏二建集团有限公司、宁夏第五建筑工程公司改革重组为建工集团，也即原告。此后，自治区国资委相继下文批复同意设立建工集团，并明确上述公司的资产由建工集团管理和经营，债权债务等由建工集团承接。根据上述决定、批复的精神，建工集团取得了营业执照，经工商注册登记正式成立。2008 年第二季度，被告锦华星海湖房地产开发公司与原宁夏二建集团有限公司下属第一建筑有限公司（以下简称二建一公司）签订锦华五星级酒店及别墅工程施工协议，约定由二建一公司分别承建被告开发的位于石嘴山市山水大道以南世纪大道以东的锦华半岛官邸别墅及酒店工程。其中关于别墅工程作了如下约定：1 、按月进度付款，每次支付已完工程量的 70% ; 2 、土建装修完成后，支付到土建装修已完工程量的 70%; 3 、至决算完成后一年内付至 90 % ，留10 ％质保金。并要求别墅工程于 2008 年 11 月底交工。被告相应聘请了宁夏现代建设咨询有限公司作为监理部门，具体负责的工程师有谭俊海等人。此后二建一公司将该工程分为酒店工程和别墅工程两部分由不同施工人员负责组织施工。别墅工程于 2008 年 4 月 27 日举行了奠基庆典， 5 月 13 日施工单位进场， 6 月 18 日工程正式开工。由于被告工程款给付不到位以及被告不能向施工方提供施工所需证件等原因，该工程施工至 2008 年 7 月 10 日停工。截止该日，施工方已实际开挖 40 栋别墅的地基基础并进行了回填、场区道路平整等工程，工程款被告分文未付。为协调施工证件、工程款等事宜，原告建工集团及具体负责施工的人员与被告多次协商，并曾就解除合同事宜作出意思表示。最终于 2008 年 9 月形成以本案原告、被告为合同双方当事人的建设工程施工合同，但该合同亦未实际履行。后原告与被告协商索要已完工程相应工程款未果，于 2008 年 12 月 3 日诉至法院，要求被告支付工程款 216 万元并赔偿因解除合同给原告造成的损失 4 万元。同时查明，涉及酒店工程的建设工程施工合同纠纷已由原告另案诉讼。
原审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是： 1、原告建工集团作为本案原告主体是否适格。根据 2007 年自治区党委的决定，宁夏建设集团有限责任公司、宁夏第一建筑公司、宁夏二建集团有限公司、宁夏第五建筑工程公司改革重组为建工集团。 2007 年 4 月 20 日自治区国资委已经下文批复同意相应变更的请示，并明确上述公司的资产由建工集团管理和经营，债权债务等由建工集团承接。同年 4 月 26 日该公司也已经取得了营业执照，经工商注册登记正式成立了。那么涉案工程涉及的权利义务就都归于建工集团一家了。因此本案最初施工主体虽然不是原告，但由于上述原因，原告作为诉讼主体是适格的。被告关于原告主体资格问题的抗辩意见与相关党委文件精神以及国资委批复意见内容相悖，不能成立。2、原告施工的别墅工程基础土方开挖、砂石回填等工程的造价问题。本案原告施工的工程造价经原告申请并经本院准许，委托宁夏中诚信建设工程咨询事务所进行了司法鉴定，最终确定总造价为 1 443 331.92 元。该鉴定报告书双方质证后，对其作为证据的“三性”不表异议，本院予以采信。因该鉴定报告的鉴定结论系鉴定部门根据双方的举证材料、本院组织双方到现场进行的实地测量与核实的数据以及依据双方施工协议的约定计算出来的，应当予以采信并作为本案定案依据。因此，对于双方当事人各自提出的异议意见不予采信。本案原告已完工工程造价确认为 1 443 331.92 元。原告自愿放弃对于建设临时设施产生费用的鉴定，本院予以准许，且不计入本案。关于双方对工程量协商一致，但确未计入报告总价中的工程：“进料口”和工程用水管的价款问题，本院综合考虑。 3、关于原告主张的因解除合同给原告造成的损失 4 万元应否支持的问题。本院认为，首先，被告方作为依法注册成立的房地产开发公司、本案别墅工程的发包方，既不能向施工人提交施工所需手续，又不能按照施工协议约定，按照施工进度向施工方支付工程款，造成工程停工、合同实际解除的结果。其不履行合同基本义务，过错明显；其拖欠工程款 100 余万元分文未付，客观上挤占了施工方较大数额的资金，且原告为保持施工现场的原始和完整以及看护工地必然要发生一定费用。因此对原告主张的损失，本院结合前述进料口、水管价款综合考虑支持共计 40 000 元。综上，原告建工集团关于工程款的诉讼主张部分成立，予以支持。被告关于原告主体不适格的抗辩意见本院不予采纳；被告提出鉴定结论不客观的抗辩意见与本案事实不符，且其未能在举证期限内提交相应证据予以印证，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十三条、二百八十四条的规定，判决：被告宁夏锦华星海湖房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内向原告宁夏建工集团有限公司支付工程款、损失共计 1 483 331 . 92 元。案件受理费 24 400 元，由原告宁夏建工集团有限公司负担 7 948 元，被告宁夏锦华星海湖房地产开发有限公司负担 16 452元。
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