(2009)宁民终字第92号(3)
证据3，工程洽商记录 2008.6.22， 以此证明上诉人与被上诉人已就回填砂夹石的虚、实方价格进行约定，但鉴定报告在确认砂夹石回填及道路路基砂夹石垫层虚方价格时，并未按约定计取，多计算了虚方价格。原审判决据此多认定了该部分工程造价。
证据4，1、建筑垃圾清运协议；2、付款发票；3、施工结算书（被上诉人一审提供）。以此证明 1、在被上诉人进场前，上诉人已完成了施工场地平整及垃圾清运工作，并支付了相关费用。2、在没有变更签证的情况下，鉴定报告仅凭被上诉人单方作出的施工结算书，错误地确认了大门外土方造价及办公区土方挖运造价。原审判决据此错误地将此两项费用认定为上诉人应付工程款。
证据5，1、工程量确认单 2008.6.20, 2 、委托监理合同。以此证明1、根据上诉人与监理单位合同约定，监理单位签署工程变更签证，需经上诉人同意和认可。2 、鉴定报告仅凭被上诉人提供的，未经上诉人签字确认的工程量确认单，错误地认定西侧铲运车铲运土方造价。原审判决据此错误地将该项费用认定为上诉人应付工程款。
证据6，工程量确认单 2008.6.10，以此证明证据内容及证明目的：根据证据1-1，上诉人与被上诉人已就土方开挖的价格进行了约定，所约定价格已包括了地面砼破除情况。但鉴定报告仅根据被上诉人提供的、未经上诉人确认的工程量确认单，错误地多认定了地面垫层素砼项目造价 267 693.58元。
被上诉人质证认为,证据1，被上诉人在一审时已提交过，不是新证据。证据2-1，在一审中双方证据交换时对方未提交，不应作为新证据，且该报表上并未体现挖了几方砂夹石，反映不出量，真实性无法确认。证据2-2-1与证据2-2-2，首页不一致，证据2-2-2的首页上有上诉方代理人任先亮在当时手写的“未碾压”三字，我们认可证据2-2-2这份工程量确认单。况且二份确认单不一致的只有44#楼和33#楼2处，原审法院已于2009年2月27日召集双方当事人进行了重新堪察，鉴定机构是依重新堪察后的数据进行鉴定的。证据2-3，一审中提交过，不是新证据，与证据2-2标高不一致，这是对方的错误认定，此报告体现的是实方标高。证据3，不是新证据，一审中我方已提交过，是三方共同签字的，鉴定中也是按此价换算的，上诉人称多计算了虚方价格无依据。证据4，不是新证据，对其真实性不予认可。证据5，一审时对方未提交，不可作为新证据使用。西侧垃圾清运有现场监理签字，监理合同内容我方不清楚。证据6，一审中我方已提交过，不是新证据，不包含破除砼。
对上诉人提交的证据经当庭举证质证，本院综合分析认定如下，证据1至证据6均不符合民事证据规则关于新证据的规定，不能达到其证明目的，依法不予采信。
经咨询鉴定机构意见并经双方质证，另查明，涉案的有砼的基坑正好在二类土的取费范围内，双方约定三类土中不包含破除砼，根据三类土比二类土坚硬的常识，破除砼费用应单独计算。破除砼的量应从二类土所在基坑的土方量中扣除，下剩的量按二类土取费。上诉人也明确表示不再坚持该项上诉请求。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点有三：一是是否多认定工程款610 533 .39 元。二是劳保基金应否从工程款中核减。三是赔偿损失4万元有无依据。关于是否多认定工程款610 533 .39 元的问题。原审法院在双方对工程造价有争议的情况下根据施工方的申请，组织双方当事人依法选定鉴定机构、提交相关证据材料并到现场进行实地测量核实数据。鉴定机构据此做出鉴定，该鉴定结论经过双方质证和补充鉴定，双方对其作为证据的“三性”不表异议，鉴定程序合法，现上诉人未提供有效证据推翻现有鉴定结论，故经补充鉴定后的鉴定结论应作为本案的定案依据。上诉人关于多认定工程款610 533 .39 元，是单方计算出来的，该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于劳保基金应否从工程款中核减的问题。根据《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险基金统一管理试行办法》的规定，劳保基金由建设单位在办理工程报建时先向建设主管部门缴纳，建筑施工企业于每年元月底前编制劳动保险基金年度预算，经批准后由建设行政主管部门按比例拨付。故劳保基金43 235.23元应按规定从工程款中核减，上诉人是否向有关行政部门缴纳是另一法律关系，本案不予调整。上诉人关于劳保基金不应作为工程款支付的上诉理由成立，应予支持，本院依法予以纠正。关于赔偿损失4万元有无依据的问题。由于上诉人作为发包方，既不能向施工人提交施工所需手续，又不能按照施工协议约定，按照施工进度向施工方支付工程款，造成工程停工、合同实际解除的后果。其不履行合同基本义务，过错明显；其拖欠工程款 100 余万元分文未付，客观上挤占了施工方较大数额的资金，且施工方为保持施工现场的原始和完整以及看护工地必然要发生一定费用。因此原审法院结合进料口、水管价款综合考虑判决上诉人赔偿被上诉人损失40 000 元，符合本案实际，应予维持。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律基本正确。星海湖房地产开发公司关于多支付工程款和不应承担损失的上诉理由没有事实根据，不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
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