(2009)宁民终字第3号(3)
被上诉人刘汉义、梅天宙辩称，1、关于深水航道工程价款的认定。深水航道未挖是由于建设方与当地农民因征地补偿问题未能达成一致意见所致，与答辩人施工能力无关。对于土方量的计算，一审法院虽然存在将长度2340米误算为2304米，但认定事实无误，计算方法正确。2、关于决堤损失的承担。决堤时间是2007年3月，决堤损失与答辩人施工质量无任何关系。3、关于违约金的问题。答辩人未能按时完工的原因，并非答辩人施工能力不足，而是因为建设方与当地农民发生征地纠纷所致，答辩人的损失应由上诉人承担。4、关于皮卡车能否抵偿工程款的问题。皮卡车与工程款无关，皮卡车是附条件的赠与，上诉人依合同之约定履行赠与义务是履行合同的行为。
本案在二审庭审中，双方当事人均表示没有新证据，仍然坚持一审的举证质证意见。建威分公司对一审查明的部分事实有异议，一是深水航道的工程量按图纸计算应该是76200立方米，被上诉人计算为70200立方米，而一审认定为69120立方米。由于深水航道的标高不一致，应以不同的标高和图纸来计算。二是土方单价计算有误。按照总的工程价款570万元除以80万立方米，深水航道未挖部分的土方单价应以每立方米7.12元计算。对此，刘汉义、梅天宙认为一审法院对深水航道工程量的计算确实有误，把2340米误算为2304米，差了36米。对于深水航道未挖部分的土方单价，应以建威分公司包给被上诉人的总包价430万元来计算，每立方米5.34元。综上，本院除对原审法院查明的主要事实予以确认外，另查明，涉案深水航道的长度为2340米，照此计算，刘汉义、梅天宙未清挖的深水航道土方量为70200立方米。
本院认为，根据建威分公司的上诉请求和理由，本案争议的焦点问题主要是：
1、关于深水航道未清挖工程价款和未付工程款的认定。双方签订的《建设集团公司内部项目承包合同》第一条第三款工程内容约定，“设计图范围内湖区清挖至1095.7米；长2340米宽30米航道清挖至1094.7米”。该约定包含两部分内容，对于设计图范围内湖区清挖至1095.7米的已清挖工程量，双方当事人均没有异议。双方争议的主要是长2340米宽30米航道清挖至1094.7米的未清挖工程量和工程价款。2006年8月19日，监理机构石嘴山市水务局在建设方宁夏大隆房地产公司、施工方建威分公司报送的《验收申请报告》上签注意见，“星海湖新域一期湖泊清竣工程，质量合格，但30米深水航道未做，可将该部分省下的资金用于十九斗渠闸口、渠道、泵站等工程建设”。由于涉案工程经过验收确认后已被水淹没，原始地形地貌不复存在，因此，深水航道未清挖工程量应以合同约定和石嘴山市水务局在《验收申请报告》上签注的意见来计算，即2340米×30米×1米=70200立方米。至于土方单价，建威分公司与刘汉义、梅天宙合同约定的总包干价是430万元，除以整个工程设计土方量805645.7立方米，每立方米的单价为5.34元。照此计算，深水航道未清挖的工程价款为5.34元×70200立方米=374 868元。原审判决认定深水航道未清挖长度2304米，工程价款369100.80元有误，应予纠正。建威分公司未付工程款的数额应该是601038元（4 300 000元－3 351 900元－374 868元＋27 806元=601 038元）。关于建威分公司提出该公司投入到十九斗渠闸口、渠道、泵站的工程款为488559元的上诉理由，按照建威分公司与建设方约定的工程总价款570万元计算，土方单价为7.12元，深水航道未清挖土方70200立方米的工程款应该是499824元，与建威分公司投入到十九斗渠闸口、渠道、泵站的工程款488559元大致相当。因此，建威分公司关于深水航道未清挖工程款应以488559元扣除没有事实和法律依据，本院不予支持。
2、关于决堤损失的承担。2006年3月，刘汉义、梅天宙施工的湖区清挖至1095.7米的工程完工，2006年8月19日湖区清挖工程经验收质量合格，2007年3月湖堤决口，造成了一定损失，建威分公司为此承担了15万元的赔偿款。建威分公司认为由于刘汉义、梅天宙施工质量差，因此造成湖堤决口，该15万元赔偿款应由刘汉义、梅天宙承担。刘汉义、梅天宙认为湖堤决口是在他们完工一年后发生的，且决堤的主要原因是湖内水位远远超过设计要求造成的。鉴于双方各执一词，建威分公司对自己的主张应负有举证责任，但建威分公司在本案审理中没有提供出湖堤决口是因为刘汉义、梅天宙施工质量差所造成的证据，且涉案工程经石嘴山市水务局验收合格，无法证实决堤损失与刘汉义、梅天宙的施工质量之间存在因果关系。因此，建威分公司要求刘汉义、梅天宙承担决堤损失的请求本院不予支持。
3、关于违约金的承担问题。刘汉义、梅天宙在施工中，由于建设方与当地农民因征地补偿问题发生纠纷，工程进度受到影响。为防止农干渠决堤，有关部门开闸将农干渠水放入星海湖，致使深水航道工程未能清挖，该责任不在刘汉义和梅天宙，建威分公司应承担未付工程款的违约责任。但是，双方合同约定的违约金按总包价5%承担，过分高于建威分公司因违约给刘汉义、梅天宙造成的实际损失，考虑到本案未付工程款已长达三年有余，违约金应减半按2.5%承担，即工程总包价4300000元×2.5%=107500元。
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