(2008)宁民终字第50号
宁夏回族自治区高级人民法院
民事判决书
(2008)宁民终字第50号
上诉人（原审原告）：郭玉新，男，生于1947年1月27日，汉族，初中文化，系中宁县建筑工程公司第四施工队项目经理，住(略)。
委托代理人：陈国宝，中宝律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）：田涛，男，生于1968年2月9日，汉族，大专文化，教师，住(略)。
上诉人郭玉新与上诉人田涛因建设工程施工合同纠纷一案，不服中卫市中级人民法院于2007年4月27日作出(2006)卫民初字第19号民事判决，向本院提起上诉，本院于2007年9月25日作出(2007)宁民终字第78号民事裁定书，认为原审判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销(2006)卫民初字第19号民事判决，发回重审。中卫市中级人民法院重新审理后，于2008年2月2日作出（2007）卫民初字第42号民事判决，双方当事人均不服，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2008年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人郭玉新及其委托代理人陈国宝、上诉人田涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2004年7月，原、被告达成口头协议，约定原告承建被告位于中宁县长山头的牛场工程，具体包括七、八、九号牛棚、氰化池、牛场围墙及其它零星工程，但未明确约定工程造价、工程款的支付期限及方式，也未明确约定原材料的供应方式及结算方式。口头约定后，原告请人绘制了牛场图纸，同年7月底，原告依约进入牛场工地施工。在施工过程中，由原告聘请的施工员刘仲昌负责具体施工及人员管理，原告与其儿子郭力钧负责联系、购买材料，工地所需材料拉至工地后由原告聘请的收料员康建国验收后出具收料单。施工进行至同年11月中旬，牛场大部分工程完工，原、被告因工程款的支付问题发生纠纷，原告因无力发放民工工资，致民工停工，工程停建至今。工程建设期间，被告依约支付给原告部分工程款及工资144 500元。工程停工后，民工到中宁县劳动监察中队申诉，索要工资，应中宁县劳动监察中队的要求，被告代发了2004年10月份大部分民工工资和9月份欠发的一部分民工工资共计20 270.20元。庭审中，原告自认在工程建设期间，被告向其提供了价值11 800元的50吨水泥及价值10 914．56元的钢材，并支付砖款42 350元。原一审时，经法院委托宁夏价格认证中心鉴定，牛场工程已完工部分工程总造价为388 723.62元，其中七号牛棚造价为107 262.17元，八号牛棚造价为92 562.72元，九号牛棚造价为107 354.15元，围墙工程造价为33 553.72元，氰化池工程造价为47 990.86元。原告预缴鉴定费4 000元。
另查明，牛场工程的建筑物均低于4.5米，跨度小于6米，属低层建筑。原告至今仍欠部分民工工资及材料款未付。
原审法院认为，本案双方当事人争议的主要焦点是：一、原被告之间的口头合同是建设工程施工合同还是承揽合同；二、原告的承包形式是包工包料还是包工不包料；三、被告是否还欠原告的工程款；四、被告是否扣押原告的设备；五、原告关于利息损失的请求是否支持。
焦点一，本院认为《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案原告以承包形式承建牛场工程，专门绘制了图纸，聘请了施工员、收料员并聘请民工进行建设，牛场工程中的牛舍、氰化池、围墙等标的物均为基础建设工程，符合建设工程合同的特征。另外从合同法中关于承揽合同规定的加工、定作、修理、复制、测试、检验等合同形式来看，排除了基本建设工程作为承揽合同标的物的情形。因此，本案定性应为建设工程施工合同，被告辩称本案应为承揽合同的理由不能成立。
《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑，不适用本法。”由此可知，在村镇建设的低层建筑，施工人不受《中华人民共和国建筑法》关于对施工资质许可的限制。依照该条规定，本案原告虽未能提供建筑施工资质，但原告承建的牛场工程属于低层建筑，不受施工人应取得建设工程施工资质的限制。原、被告之间口头达成的建设工程合同系双方的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。
焦点二，本院认为根据原告郭玉新提供的出庭证人李跃东及大量原始收料单据记载的内容证实，牛场工地工程所需片石、砂子、水泥、机砖均由原告联系购买组织拉运。另外，双方均认可工程开工建设至停工期间，工地收料、施工及看护工地人员均由原告雇用委派，被告雇用委派到工地的人员仅负责工程质量监督。依建筑行业习惯，如工程所需建材由被告提供，原告仅负责组织人员施工，则收管建材及看护工地之人员均应由被告委派，被告称工程建材由其提供，而工地负责收料及看护人员由原告委派的作法与建筑行业习惯不符。同时根据双方当庭陈述及原告自认，尽管被告在牛场工地施工中向工地也提供了部分水泥、钢材、木料等材料，但从整个工程进行情况及认证报告来看，被告提供的材料只是工地施工所用的一小部分材料，并且被告提供的材料均没有经过工地收料员验收。根据本案证据所能证明的上述事实和建筑行业习惯，原告所举证明工程的承包方式为包工包料的证据明显优于被告证明承包方式为包工不包料的证据。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，被告辩称原告承包工程的方式为只包工不包料的辩解理由不能成立，原告承包建设牛场工程的承包方式应为包工包料。
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