(2008)宁民终字第50号(2)
焦点三，本院认为按照宁夏价格认证中心出具的价格认证结论，原告施工建设的牛场工程已完工部分造价为388 723.62元，加上被告认可的牛场外大门水泥墩子2 000元，总计390 723．62元 。根据双方提供的证据证实 ，被告向原告支付的工程款为 144 500元，向工地提供了50吨水泥，价值11 800元 ，价值10 914.56元的钢材，支付砖款42 350元，代发民工工资20 270.20元。以上被告共计支付原告工程款229 834.76元，现仍欠原告工程款160 888.86元。故被告关于其支付的工程款已超出了牛场工地的实际工程费用，要求原告返还多收工程款的辩解理由不能成立。因原告主张的还有其他零星工程款4 288元没有相应的证据证实，被告也不认可，故对原告要求被告支付下欠工程款的合理部分160 888.86元予以支持。
焦点四，本院认为关于原告要求被告返还扣留其设备并赔偿损失的请求，仅有原告的单方陈述，原告既不能提供被告认可的交接手续予以佐证，也没有证据证明被告强行扣留设备。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条二款：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对原告要求被告返还扣押的建筑设备并赔偿经济损失44 250元的诉讼请求不予支持。
焦点五，本院认为原告没有证据证明原、被告之间达成的口头合同明确约定了工程款的给付时间，既然工程款的给付时间都无法确定，那么也无法明确拖欠工程款的利息计算时间，况且牛场工程至今没有竣工交付，故对原告要求被告赔偿利息的诉讼请求不予支持。
综上，原审法院认为，原、被告关于牛场工程建设的口头约定是双方的真实意思表示，该约定不违反法律规定，合法有效，应受法律保护。原告在达成约定后，按约组织人员、联系购买材料进行施工，被告按约向原告支付了部分工程款，后由于工程款不能支付导致停工，根据认证结论，原告承建的牛场工程造价远大于被告支付的工程款，现原告要求被告支付下欠工程款的合理请求部分符合法律规定，应当予以支持。庭审中双方一致同意解除合同的请求，符合法律规定和本案实际，本院予以准许，因原告要求被告归还扣押的建筑设备并赔偿损失和支付拖欠工程款造成的利息损失的诉讼请求缺乏相应的证据证实，故不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第一百零九条之规定，判决：一、解除原告郭玉新与被告田涛口头达成的建设工程施工合同；二、被告田涛于本判决生效之日起一个月内向原告郭玉新支付下欠的工程款160 888.86元；三、驳回原告郭玉新的其它诉讼请求。一审案件受理费8 564元，其他诉讼费4 282元，鉴定费4 000元，共计16 846元，由原告郭玉新承担7 057元，被告田涛承担9 789元。
郭玉新上诉请求：请求维持一审判决第一、二项内容，改判被上诉人田涛支付零星工程款4 288元及拖欠工程款的银行利息(自2004年12月1日起，按照每月9．2625‰计算至给付之日)；判令被上诉人返还扣押的全部建筑设备并赔偿经济损失；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由：一、零星工程款6 288元是上诉人与被上诉人当庭无争议的事实，被上诉人应当承担给付义务。二、一审法院对上诉人要求被上诉人承担拖欠工程款银行利息的诉讼请求不予支持是不合法的。三、一审法院对上诉人请求判令被上诉人返还扣押的全部建筑设备并赔偿经济损失的请求不予支持是错误的。请二审法院核实案件事实和证据，对本案依法予以改判。
田涛上诉请求：二审法院应撤销(2007)卫民初字第42号民事判决，依法改判。其主要上诉理由：一、原审判决认定本案性质为建设工程合同纠纷是错误的，缺乏法律依据。上诉人与被上诉人双方均为自然人，承建的标的物是牛舍，不符合关于建筑工程承包合同的特征和规定。本案应当认定为承揽合同纠纷，适用《合同法》承揽合同的相关规定。二、原审判决认定被上诉人承包工程的方式为包工包料缺乏事实依据。上诉人提供的证据能相互印证，牛场工程的主要建材即水泥、钢材、砖、木材全部由上诉人采购提供，为了便于施工管理，上诉人委托被上诉人拉运、收取材料。三、判决书认定上诉人、被上诉人因工程款的支付问题发生纠纷，被上诉人无力发放民工工资，致民工停产，工程停建，不符合事实。四、原审判决认定上诉人支付材料款、工资金额等不符合事实。
在本院审理过程中，上诉人郭玉新对原审判决查明的基本事实无异议；上诉人田涛认为所有材料都是其提供的、郭玉新没有绘制牛场图纸，劳动监察大队没在中院笔录上签字，不能作为定案的依据。双方当事人均未提供新的证据。原审判决查明的基本事实均有相应的证据佐证，本院予以确认。
本院认为，双方当事人达成的关于牛场工程的口头协议，是双方当事人真实意思的表示，该协议并不违反法律、行政法规的强制性的规定，应确认为有效。上诉人郭玉新关于要求零星工程款、返回扣押的建筑设备并赔偿经济损失的上诉请求，因无有效的证据证明而不能成立，其应自行承担举证不能的不利后果。郭玉新关于利息的诉求，因双方当事人达成的是口头协议，工程款的给付时间没有证据证明，无法确定。涉案工程没有完工，且拖欠工程款的具体数额是在诉讼中通过鉴定确定的，因此，原审判决对郭玉新要求田涛赔偿利息的诉讼请求不予支持并无不当。上诉人田涛认为，本案定性错误，应为承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同（包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作）。本案特征与上述特征要求不符；根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同（包括工程勘察、设计、施工合同）。本案事实与该条款规定的特征相符。原审判决定性为建设工程施工合同纠纷并无不当，亦符合最高人民法院关于案由的相关规定。上诉人田涛认为，牛场工程的主要建材均由其采购提供，原审判决认定其支付的材料款和工资数额与事实不符。依据本案现有的证据，除郭玉新认可的价值11 800元的水泥、价值10 914.56元的钢材、42 350元的砖款和民工工资20 270.20元由田涛支付的以外，上诉人田涛未能提供有效证据支持其主张，亦应自行承担举证不能的不利后果。综上，两上诉人的上诉理由均缺乏证据支持，两上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定的基本事实清楚，证据充分，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，判决如下：
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