(2008)宁民终字第93号(2)
陕西二建上诉称，1、原审判决认定事实错误、程序违法。（1）本案是一起非法转包的无效合同结算纠纷，宁夏二建违反建筑法强制性规定，将整体工程转包给陕西二建收取管理费的行为被法律所禁止，应认定合同无效。（2）双方当事人未就建设工程造价进行最后决算。原审法院以无效合同中的条款认定实际没有施工的宁夏二建与建设单位作的低价工程结算造价违反法律规定，严重损害了陕西二建的利益，应予以纠正。2、原审判决适用法律错误。（1）双方当事人签订的承包合同本身就是无效的，宁夏二建为了自己后续工程致陕西二建的利益于不顾，在明知少结算工程款的情况下认可建设单位的结算，而实际施工的陕西二建与建设单位无书面合同，无权向建设单位抗辩，向宁夏二建多次提出，却置之不理，这是完全违法的，显失公正的。法院应当根据陕西二建的申请委托鉴定，原审法院的认定有明显的地方保护主义色彩，根本没有法律依据。（2）宁夏二建没有进行施工，完全将工程转包陕西二建，却充当决算人的角色损害实际施工人的利益，显失公平。根据法律规定不但其非法收入应当没收，依据最高法院关于审理建设工程合同纠纷若干问题的解释，实际施工人就工程款有权向其追偿。综上所述，请求撤销原审判决，委托工程造价鉴定单位进行工程造价鉴定，根据工程实际造价改判宁夏二建支付陕西二建拖欠工程款并承担延迟支付利息，一、二审诉讼费由宁夏二建承担。
宁夏二建上诉称：陕西二建承建工程造价为3448862元，已支付3308998.26元，按照双方签订合同第二条的约定，陕西二建应交纳3%的管理费103465.86元，应从工程款中扣除。原审判决在经审理查明部分已对管理费的收取进行说明，但在判决中并未将管理费予以扣除。因此请求撤销一审判决，改判陕西二建支付宁夏二建36397.88元（3448862元－3308998.26元－103465.86元＝36397.88元）。
本案二审庭审中，双方当事人均表示没有新证据，仍然坚持一审的举证和质证意见，并对原审判决认定的主要事实不表示异议。因此，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人在二审中争议的焦点，一是双方所签订的《工程承包合同》是否有效的问题；二是建设单位银川市康居工程建设领导小组和宁夏二建共同审定的《工程结算审查定案单》能否作为决算工程款的依据问题；三是宁夏二建应否收取3%的管理费的问题。
一、关于双方所签订的《工程承包合同》是否有效的问题。本案中，宁夏二建将自己承建的“康居新村”C标段工程转包给陕西二建施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条 “禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，属违法转包行为，双方所签订的《工程承包合同》无效。本案虽然合同无效，但是涉案工程经竣工验收合格，已实际交付使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条 “建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持” 的规定，陕西二建在“康居新村”C标段工程的施工中，已实际投入了劳务和建筑材料，应当参照合同约定由宁夏二建支付其工程价款。因此，陕西二建关于本案合同无效，宁夏二建应该按照合同约定支付其工程款的主张成立。但是，陕西二建认为宁夏二建的“非法收入应当没收”的主张，因没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于建设单位银川市康居工程建设领导小组和宁夏二建共同审定的《工程结算审查定案单》能否作为决算工程款的依据问题。双方当事人在《工程承包合同》第五条中约定：“工程造价暂定每平方米550元，总价3828000元。以预结算的形式，按照业主审定实际的工程决算作为工程造价”。该约定是双方当事人的真实意思表示，建设单位银川市康居工程建设领导小组和宁夏二建共同审定的《工程结算审查定案单》应当作为本案决算工程款的依据。陕西二建关于《工程结算审查定案单》没有法律效力，请求委托工程造价鉴定单位进行工程造价鉴定的主张不能成立，本院不予支持。
三、关于宁夏二建应否收取3%的管理费的问题。本案双方当事人约定以《工程结算审查定案单》作为工程款决算的依据，虽然双方在《工程承包合同》第二条中约定有“承包人给指挥部交3%的管理费”的内容，但是《工程结算审查定案单》中并没有宁夏二建收取3%的管理费的内容。因此宁夏二建的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，采信证据充分，适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10571元，由陕西二建承担8202元，宁夏二建承担2369元。
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