(2008)宁民终字第74号(3)
仲裁裁决后，2007年7月13日，吉盛房地产公司将怡达公路公司、华吉监理公司诉至本院，请求：1、依法判令解除吉盛房地产公司与怡达公路公司签订的公路工程施工合同；2、判令怡达公路公司返还已支付工程款 1 122 066元 ( 1 800 000元 - 677 934元)；3、判令怡达公路公司赔偿工程质量损失252 766元。损失为拆除不合格工程恢复原状的返工费126 383元，质量鉴定费27 000元，工程造价鉴定费4 800元，仲裁费20 094元，以及因该项目环境评估费50 000元，中标费43 430元。以上合计为271 707元。吉盛房地产公司主张损失按252 766元计算。本案在审理过程中，怡达公路公司在2007年9月5日开庭前申请要求对“灵光塔至响水湾”三级旅游公路施工工程量进行重新鉴定，本院于2007年9月5日委托中建华会计师事务所有限责任公司宁夏分所对怡达公路公司2005年8月至2006年7月在贺兰山自然保护区“灵光塔至响水湾”三级旅游公路工程施工的工程量和工程量价款进行鉴定。2006年10月24日，本院与中建华会计师事务所宁夏分所及吉盛房地产公司、怡达公路公司一同到现场勘察。到达现场后发现贺兰山自然保护区管理局已重新招标，道路施工单位已开始施工，现场施工人员称国庆节后他们开始施工。2007年11月29日，中建华会计师事务所有限责任公司宁夏分所函告本院：“我所于2007年9月初接到贵单位委托，对贺兰山苏峪口自然保护区道路建设工程工程量及造价进行评估。按照相关规定， 当事人应当与我所签订正式业务约定书后我所才可进行鉴定业务。怡达公路公司于2007年10月12日才与我所签订业务约定书。我所按照相关规定进行工程量计算并于2007年10月24日在民一庭陈开儒、刘利英法官带队下会同吉盛房地产公司、怡达公路公司去现场勘察。但是到达现场后发现由于贺兰山自然保护区已重新招标道路施工单位并已开始施工，造成原有施工现场发生较大变化，目前现场面貌已无法真实反映需做鉴定事项真实情况。鉴于此种情况，我所已无法对涉案工程量及造价进行确认。故我所提出终止该项鉴定业务，请贵单位谅解并批准。”
以上事实有吉盛房地产公司与怡达公路公司签订的《“灵光塔至响水湾”三级旅游公路工程施工合同协议书》、《中标通知书》。怡达公路公司支付吉盛房地产公司40万元保证金收据，宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局与吉盛房地产公司、华吉监理公司签订的《建设工程施主合同》、《建设工程委托监理合同》，吉盛房地产公司支付怡达公路公司工程款的收据。银川仲裁委员会(2007)银仲裁字54号裁决书，银川仲裁委员会委托宁夏回族自治区建设工程质量监督检验站、宁夏华恒工程造价咨询有限公司所作的工程质量鉴定报告、建设工程造价司法鉴定报告。怡达公路公司要求重新鉴定的申请及中建华会计师事务所至本院的函以及当事人当陈述在卷为证，并经开庭质证，予以采信。
原审法院认为，宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局作为发包人将“灵光塔至响水湾”三级水泥旅游公路，全长5.1公里，宽6米，承包给吉盛房地产公司，吉盛房地产公司又将该工程转包给怡达公路公司。而宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局与吉盛房地产公司签订的《建设工程施工合同》第38.2条约定：“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。第44.3条又约定：“发生本通用条款第38.2款禁止的情况，承包人将承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同”。在仲裁时宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局提出仲裁申请要求解除与吉盛房地产公司签订的《建设工程施工合同》。因承包人吉盛房地产公司未取得建筑施工企业资格，故仲裁委裁决，宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局与吉盛房地产公司签订的《建设工程施工合同》无效。对于吉盛房地产公司将该工程又转包给怡达公路公司，双方所签订的公路施工合同，因吉盛房地产公司与宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局约定，工程不得转包给他人。《合同法》第二百七十二条第二款规定，“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。故吉盛房地产公司与怡达公路公司签订的《公路工程施工合同》，既违反了与宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局双方之间的约定，也违反了法律的强制性规定。根据《合同法》第五十二条第一款第(五)项，“有下列情形之一的合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。故吉盛房地产公司与怡达公路公司签订的“灵光塔”至“响水湾”三级旅游公路工程施工合同协议书属于无效合同，无效的合同自成立之日起就无效。吉盛房地产公司请求解除与怡达公路公司签订的公路工程施工合同的请求不能成立，本院对其诉请不予支持。
怡达公路公司在2006年8月擅自撤离工地，撤离工地时未与吉盛房地产公司进行交接。故对怡达公路公司所施工的工程量及造价需进行认定。仲裁委员会经委托宁夏华恒信工程造价咨询有限公司对怡达公路公司所施工的公路工程造价进行鉴定，合格工程造价为677 934元。不合格工程拆除恢复原状的返工费用为252 766元。本案在审理中，怡达公路公司在举证期届满前提出要求对其所施工工程量重新鉴定，本院于2007年9月5日委托中建华会计师事务所宁夏分所对造价进行鉴定，但在2007年10月12日怡达公路公司与中建华会计师事务所宁夏分所签订了委托合同后，2007年1 0月24日到达施工现场，发现施工现场已于2007年10月后重新开工，为此，中建华会计事务所宁夏分所中止了鉴定。同时怡达公路公司所施工的工程，2006年5月8日宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局下发了通知，对怡达公路公司在施工过程中存在质量问题要求停工，其后华吉监理公司也下文要求对存在问题进行整改，但在怡达公路公司撤离工地前一直未进行整改。且仲裁委员会委托宁夏回族自治区建筑工程质量检验站对工程质量进行鉴定，结论为部分工程存在质量问题。鉴于目前已无法对原状进行评定，故本案工程造价以仲裁委员会委托宁夏华恒信工程造价咨询有限公司所作鉴定结论为依据。怡达公路公司所施工工程造价即合格工程造价为677 934元。吉盛房地产公司先后付给怡达公路公司工程款180万元，有怡达公路公司向吉盛房地产公司出具的5张收据为证。怡达公路公司对5张收据的真实性不表异议，但对其中的2005年9月5日、6日，吉盛房地产公司支付给怡达公路公司110万元中。怡达公路公司主张只收到20万元，剩余的90万元，即2005年9月5日40万元、9月6日50万元，吉盛房地产公司实际并未给付，只是虚开的收据，目的是为了向宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局要工程款。但怡达公路公司的主张并没有有效证据证明，虽当庭由怡达公路公司的会计出庭作证，但怡达公路公司的证人与怡达公路公司有利害关系，又是开具收款收据的经办人，故对证人证言不予采信，本院认定吉盛房地产公司支付怡达公路公司工程款为180万元 。 本案怡达公路公司所施工的公路工程合格工程造价 677 934元，吉盛房地产公司已支付怡达公路公司工程款180万元，同时在怡达公路公司施工前，怡达公路公司支付给吉盛房地产公司保证金40万元，吉盛房地产公司与怡达公路公司所签公路工程施工合同无效，怡达公路公司也在2006年8月撤离了工地，故在扣除怡达公路公司支付给吉盛房地产公司40万元保证金后，怡达公路公司应返还吉盛房地产公司工程款722 066元。
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