(2008)宁民终字第74号(4)
吉盛房地产公司要求怡达公路公司赔偿其损失252 766元。损失包括：1、拆除不合格工程恢复原状的返工费126 383元，质量鉴定费27 000元，工程造价鉴定费4 800元，仲裁费20 094元。2、该项工程环境评估费50 000元，中标费43 430元。怡达公路公司所施工的公路工程存在质量问题，发包方及监理方都下文要求怡达公路公司整改，但怡达公路公司未进行整改，经质量鉴定也确认存在质量问题，故为此所产生的损失拆除不合格工程恢复原状的返工费126 383元，质量鉴定费27 000元，工程造价鉴定费4 800元，仲裁费20 094元，合计178 277元。怡达公路公司应承担一定责任。但吉盛房地产公司不具备公路建筑法定资质条件而承揽工程，致使其与宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局签订的《建设工程施工合同》无效，故吉盛房地产公司对损失178 277元也应承担责任。即怡达公路公司与吉盛房地产公司各承担89 138.50元。对于吉盛房地产公司为该项工程所支付的评估费50 000元、中标费43 430元的工程前期投入由其自行承担。
华吉监理公司接受宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局的委托，对“灵光塔至响水湾”三级旅游公路工程实施监理。在发现怡达公路公司施工的工程存在质量问题后，华吉监理公司曾多次下文要求整改，对工程施工履行了监理职责，故吉盛房地产公司要求华吉监理公司承担连带赔偿责任无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条的规定，判决：一、宁夏吉盛房地产开发有限公司与宁夏怡达公路工程有限公司签订的《“灵光塔”至“响水湾”三级旅游公路工程施工合同协议书》无效；二、宁夏怡达公路工程有限公司向宁夏吉盛房地产开发有限公司退还工程款722 066元，并承担损失89 138.50元，合计811 204.50元。于判决生效后十日内履行。三、宁夏华吉公路工程监理咨询有限公司不承担责任。案件受理费17 174元，宁夏怡达公路工程有限公司负担10 132元，宁夏吉盛房地产开发有限公司负担7 042元。
怡达公路公司上诉请求：依法撤消一审判决，并依据实事求是的立法和审判原则对本案予以改判。其主要上诉理由：一、银川中院做出的一审判决是一份明显偏袒吉盛公司的、违背事实和法律的判决，应依法予以撤消。二、吉盛公司实际支付怡达公司90万元工程款，对此怡达公司已向一审法院提交相关证据，另外90万元纯属应吉盛公司请求虚开，而且吉盛公司根本没有证据证明他们是如何支付的。仅凭其代理人口头说是现金支付一审法院就加以认定，对此怡达公司恳请二审法院详查。
在本院审理过程中，各方当事人均无新的证据，被上诉人对原审判决查明的事实无异议；上诉人除对90万元的认定有异议外，对原审判决查明的其他事实无异议。上诉人认为吉盛房地产公司并未实际支付2005年9月5日、6日的90万元，收据系怡达公路公司虚开的。并向本院递交了《调取证据申请书》，要求本院向检察机关调取相关的证据，用以证明吉盛房地产公司实际并未支付90万元。本院向石嘴山市人民检察院和石嘴山市大武口区人民检察院调取了相关的“调查笔录”。经查，石嘴山市人民检察院对魏超的调查笔录中涉及本案款项的记载：问：你们给怡达公司拨付了多少工程款？答：大约拨付了90万元，另外我公司直接给该工程垫付140万元，怡达公司认定90万元（包括招标、防火、临建、通水通电等费用）。问：怡达公司认定这90万元有依据吗？答：他们给我们开了90万元的收据，作为我们提前垫付工程的资金。自治区监察厅对原吉盛公司总经理孙建新的谈话记录记载：问：吉盛公司收到贺兰山自然保护区管理局的185万元工程款现在的去向？答：我们分几次通过银行账户大约120万元左右转到怡达公司。在项目开工之前，我们吉盛公司前期投入设计、环评、路基、物勘探、引水管、公路电、临时建筑、投标保证金、中期变更施工队，共计花费196万元，其中清退施工队赔偿15万元。经与怡达公司口头协议，两公司各承担一半费用，其中怡达公司承担90万元。自治区监察厅对魏超的谈话记录记载：问：贺兰山自然保护区管理局向你公司拨付公路工程款多少万元？答：共计拨付工程款185万元。问：你公司向怡达公司拨付了多少万元？答：记不清，财务可以提供。问：怡达公司向你们公司交40万元保证金？答：是。问：怡达公司向你单位开具90万元收据相对应的费用？答：招投标费、环评费、物勘费、临建费、治安费、等共计100多万元，黄奎怡同意承担90万元。因为施工单位是怡达公司，公路建设所有费用都要经怡达公司进行决算，所以黄奎怡同意开的90万元收据。上述几份笔录显示：吉盛公司确未实际支付2005年9月5日、9月6日的90万元。
本院对原审判决中双方当事人没有异议的基本事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《公路工程施工合同》，违反了法律、行政法规的强制性规定，应确认为无效合同。原审判决对此认定正确。宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局将“灵光塔至响水湾”三级水泥旅游公路工程承包给吉盛房地产公司后，吉盛房地产公司又将该工程转包给怡达公路公司，该公路工程的实际施工人是怡达公路公司。银川仲裁委员会(2007)银仲裁字54号裁决书中确认的事实与本案所涉及的工程系同一工程。因此，该裁决书所确认的与本案相关的鉴定结论可以作为确认本案的依据。怡达公路公司给吉盛房地产公司出具的5张收据表明，吉盛房地产公司先后付给怡达公路公司工程款180万元。但其中2005年9月5日、9月6日两张收据，吉盛公司确未实际支付相应的90万元，应当认定怡达公司出具的该两张收据为虚开。怡达公司的此项上诉理由成立。原审判决认定：“怡达公路公司所施工的公路工程存在质量问题，发包方及监理方都下文要求怡达公路公司整改，但怡达公路公司未进行整改，经质量鉴定也确认存在质量问题，故为此所产生的损失拆除不合格工程恢复原状的返工费126 383元，质量鉴定费27 000元，工程造价鉴定费4 800元，仲裁费20 094元，合计178 277元。怡达公路公司应承担一定责任。但吉盛房地产公司不具备公路建筑法定资质条件而承揽工程，致使其与宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局签订的《建设工程施工合同》无效，故吉盛房地产公司对损失178 277元也应承担责任 。 即怡达公路公司与吉盛房地产公司各承担89 138.50元”正确。因吉盛房地产公司与宁夏贺兰山国家级自然保护区管理局及怡达公路公司所签合同均无效，其为该项工程所支出的前期投入款项不在本案审理范围。
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