(2009)宁民终字第84号(3)
鼎城公司上诉称，一审法院判定上诉人向被上诉人郑华峰支付排污费存在诸多错误。上诉人郑华峰向法庭出示的证据《签证单》是其支持主张排污费的唯一证据。《签证单》反映：被上诉人是在2003年8月20日开挖基础之时就将排水管挖断，2004年6月1日做出签证单，而是在2005年7月21日才让张永红在该《签证单》上签字。被上诉人未在第一时要求上诉人在《签证单》上签字，而是时隔两年后才要求签字，其行为明显有悖常理。另从该《签证单》上下字体的大小以及行距进行分析，明显不属于同一时间所形成的，其真实性令人质疑。并且张永红是在2004年到海原工地，张永红怎么能够对其不在期间工地发生的事情予以确认呢，被上诉人为什么不要求清楚事情真相的现场监理签字确认，而是要求不明真相的张永红签字呢，其做法令人生疑。被上诉人挖断是一个小浴室的排污管道，该浴室月用水量是非常有限的。试想这样的情形下有必要用1.5寸的潜水泵24小时昼夜排水吗？并且还连续排水将近2年时间。并且该浴室也不存在昼夜营业的情形。假如真的存在排水两年的情形，那么工程就不可能进行后续的基础回填以及其他工作， 一直需要被上诉人留下现场进行排水。如果假设能够成立，那么今天海原县文联路l号B工程都不可能完成。一审法院采信逻辑上漏洞百出。《签证单》表述：“由于开挖基础将浴室排污管道挖断”。显而易见排水管应当系被上诉人郑华峰所挖断。郑华峰应当对此承担责任。一审法院不让实际责任人郑华锋承担责任，当然地判定责任由上诉人承担。一审法院严重背离案件事实和双方签订的合同，错误判定上诉人向被上诉人支付瓷砖等费用25 171元。施工过程中被上诉人一直使用上诉人提供的瓷砖，本案中不存在被上诉人购买瓷砖的情形。一审法院在双方均不能提供证据的情形下，武断判定上诉人向被上诉人支付墙砖、地砖费用共计25 171元显然缺乏依据。在工程款给付问题上，一审法院的认定也存在问题。上诉人用现金支付工程款890 000.00元，用营业房抵顶工程款1 266 588.00元，其中上诉人与被上诉人签订合同的有三套；另外被上诉人出售给马梅花一套，李智两套，自己占用一套，共计七套。用材料抵顶工程款共计445 547.72元。上诉人累计向被上诉人支付、抵顶工程款项合计2 612 135.72元，而一审法院认定被上诉人实际出售和占有的房屋不予抵顶工程款，存在明显错误。上诉人并未在房屋最好的销售时间交付海原县文联路1号B工程10号营业房。而是将该套房屋留作自用，其行为显然依据《建设工程施工合同》补充条款第六条约定将房屋留置。实际占有长达近四年之际，应当用该房屋抵顶工程款，郑华锋在海原县人民法院的主持下向上诉人交付房屋，并未将l号B工程18、19号营业房交付给上诉人，而将18、19号营业房出售给李智。一审法院错误的认定上诉人未能提供李智与郑华峰之间签订购房合同，并且李智的借款数额与所占房屋价格不相同，李智占有的营业房不能抵顶工程款。显然错误，一审法院判定上诉人向被上诉人支付利息是错误的。上诉人一直以工程价格方式为“整定价”为由拒绝结算，无奈之下上诉人请求海原县建设与环境保护局居间调解。为此，建环局帮助双方拟定了《结算协议》，并且委托建行预决算审查中心对工程造价进行鉴定，被上诉人既不对鉴定结果予以确认，又不对鉴定结果提出异议。被上诉人拒绝结算并由此产生的后果应当由其承担，上诉人不应向被上诉人支付利息。一审法院认定工程总价和已付工程款的问题上存在诸多错误，计算欠付工程款本金和利息必然出现问题，利息计算方式也明显不当。恳请贵院依法撤销中卫市中级人民法院做出的(2008)卫民初字第15号民事判决书，依法予以改判。
被上诉人答辩称，上诉人认为排污费的《签证单》存在诸多疑点，纯属猜测并没有事实依据；挖断排污管是施工过程必须开挖的一部分，不是我方开挖的，排污管被挖断后，上诉人要求我方在该排污管与城市下水管网接通之前负责排污，负责接通管网也是上诉人的责任，上诉人何时接通管网，我方何时停止排污。上诉人也在排污费签证单上签了字，产生的费用与被上诉人没有责任；关于瓷砖费用，合同约定由甲方提供真实，但甲方没有供足，缺少的部分是被上诉人在当地和西安采购的，鉴定已经确认；关于1号楼B坐10号、18号、19号营业房抵顶工程款的问题。双方以房抵顶工程款是有协议的，仅涉及四套，其余三套中有李智占用的18号19号两套营业房，有我方占用的一套，这三套根本没有形成一致协议可以顶账；关于支付利息的问题。依据法律有关规定，利息应从欠款之日起算，有法可依。
二审中，上诉人鼎城公司向本院提交三份书面证据，并申请证人出庭作证。书证一是上诉人的委托代理人对李智做的调查笔录。李智称，他所占用的1号B-18号和1号B-19号营业房是从郑华锋手里购买的，两套营业房共234.6平方米，交给郑华锋现金154 784 .00万元，钥匙也是郑华锋交给他的。以此证明该两套营业房由郑华锋在2004年工程交工时出售给李智，并收取了李智的购房款，该两套营业房应当认定抵顶了工程款。书证二、三分别是宁夏银川市国信公证处出具的（2009）宁银国信证字第05864号《公证书》以及该公证处公证员陈娟对李智所做的《询问笔录》。书证内容以及证明目的与书证一相同。郑华锋质证意见是不予认可，并称其有证据证明该两套营业房鼎城公司已经出售给马清；上诉人在二审中申请证人张永红出庭作证，证明张永红在2004年3月至2006年6月间，曾经担任上诉人在海原县文联路商业街的工程项目经理，在其任职期间，曾给郑华锋的一份“工程变更签证单”上签了字，证明郑华锋完成了排污水的工作属实。但称其作为工程项目经理，在“工程变更签证单”上签字，必须会同工程甲方代表、监理公司共同签字方才有效。张永红称，当时工地上其他两方不在现场，郑华锋也确实完成了排污水的工作，就签上了字，至于排水管是谁挖断的，应由谁承担责任不清楚。上诉人认为，张永红的证言证明，排污水的工程变更单只有张永红一人签字，没有效力，一审以此为证，认定该排污费由上诉人承担不当。被上诉人质证意见是，没有规定签证单必须三方共同签字方才生效，项目经理签了字，就应当有效；被上诉人郑华锋向本院提交三份《产权登记申请表》作为书证，证明海原县文联路商业街1号B座10号、18号、19号三套营业房已经由鼎城公司出售给了马清，没有抵顶工程款的事实。三套营业房的面积分别是141.34平方米、93.3平方米、142.74平方米。该证据本身仅是登记申请表，不能证明该三套房产最终是登记在马清名下，不予采信。但该三套房产的面积鼎城公司认可予以采信。除此以外，对双方的上述所列其他证据，综合庭审质证意见综合审查，符合真实、合法、具有关联性的证据要求，均予以采信。
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