(2009)宁民终字第89号
宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
(2009)宁民终字第89号
上诉人（原审被告）宁夏建工集团有限公司。住所地：银川市民族北街195号。
法定代表人白耀华，该公司董事长。
委托代理人张义烽，该公司项目部经理。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）宁夏锦华星海湖房地产开发有限公司。住所地：大武口区朝阳西街39号。
法定代表人唐万鹏，该公司总经理。
委托代理人任先亮，该公司职员。特别授权代理。
委托代理人雷挺，新中元律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告宁夏二建集团第一建筑有限公司。住所地：银川市西夏区怀远东路68号。
法定代表人崔成涛，该公司经理。
委托代理人鲁锋利，该公司项目部经理。特别授权代理。
上诉人宁夏建工集团有限公司（以下简称建工集团）因排除妨害纠纷一案，不服石嘴山市中级人民法院（2009）石民初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人建工集团的委托代理人张义烽、被上诉人宁夏锦华星海湖房地产开发有限公司（以下简称锦华公司）的委托代理人任先亮、雷挺，原审被告宁夏二建集团第一建筑有限公司（以下简称二建一公司）的委托代理人鲁锋利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年第二季度，锦华公司与二建一公司签订锦华五星级酒店及别墅工程施工协议，约定由二建一公司承建锦华公司开发的位于石嘴山市山水大道以南世纪大道以东的锦华半岛观邸别墅及酒店工程。后二建一公司将该工程分为酒店工程和别墅工程两部分，由不同施工人员负责组织施工。双方在合同履行中因支付工程款等事宜产生分歧，工程施工至2008年7月10日停工。2008年9月锦华公司与建工集团签订建设工程施工合同，但该合同未实际履行。建工集团、二建一公司与锦华公司多次协商后，就解除合同事宜作出意思表示。别墅工程，施工方已实际开挖40栋别墅的地基基础并进行了回填、场区道路平整等工程，工程款锦华公司分文未付。锦华公司认为双方合同已解除，建工集团、二建一公司仍不撤出施工现场，影响了其正常施工。建工集团、二建一公司以锦华公司未支付工程款，双方未进行决算为由拒绝撤出工地。双方纠纷成诉。
同时查明：建工集团就锦华半岛观邸别墅及酒店工程的工程款、损失分别将锦华公司诉至法院。酒店工程纠纷现已调解结案，故本案中，锦华公司放弃了对酒店工程的撤场诉讼。别墅工程，在双方合同纠纷中，法院委托鉴定部门对工程量及工程造价进行了司法鉴定。对鉴定部门不予鉴定建工集团、二建一公司确已施工的工程量，庭审后，经双方现场确认为：进料口35个，每个进料口所需的沙加石量平均为15方，从星海湖引水所用的UPVC塑料管150米。
另查明：2007年，根据自治区党委常委会议决定，原宁夏建设集团有限责任公司、宁夏第一建筑公司、宁夏二建集团有限公司、宁夏第五建筑工程公司改革重组为宁夏建工集团有限公司。此后，自治区国资委下文批复同意设立宁夏建工集团有限公司，并明确上述公司的资产由宁夏建工集团有限公司管理和经营，债权债务等由宁夏建工集团有限公司承接。
原审法院认为，被告别墅工程的工程量及造价已由鉴定部门鉴定完毕，对鉴定部门不予鉴定的被告确已施工的工程量，亦已确认，被告撤场的条件现已成就。原告向法庭提交的证据足以证实其已取得房地产开发手续，故被告认为原告无权主张权利的辩解理由不能成立。关于工程款是否支付、支付多少以及双方合同纠纷一案的审理结果，与被告撤场没有必然的联系，被告的辩解不能成立。为保证原告工地正常施工，减少双方的经济损失，被告应撤出原告工地，原告的诉讼请求成立，本院予以支持。因二建一公司已与其他公司一并重组为建工集团，其资产由建工集团管理和经营，债权债务由建工集团承接，故本案应由建工集团承担相应的民事责任，二建一公司不承担责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款、《中华人民共和国物权法》第三十五条的规定，判决：1、宁夏建工集团有限公司于判决生效后二日内撤出宁夏锦华星海湖房地产开发有限公司位于石嘴山市山水大道以南世纪大道以东的锦华半岛观邸别墅工程的施工现场；2、驳回宁夏锦华星海湖房地产开发有限公司要求宁夏二建集团第一建筑有限公司承担责任的诉讼请求。案件受理费500元，由宁夏建工集团有限公司负担。
建工集团不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回锦华公司的诉讼请求。理由：1、锦华公司未取得国有土地使用权证、土地规划许可证、施工许可证等开发手续，无权主张其用益物权，无权主张排除妨害，无权要求我方退场，我方不构成侵权；2、锦华公司拒不结算、付款，造成我方损失，应予赔偿。
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