(2009)宁民终字第86号
宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
(2009)宁民终字第86号
上诉人（原审被告）：李彦清，男，1972年5月17日出生，回族，高中文化，个体户，住(略)。
委托代理人：马瑛，马瑛律师事务所律师，一般代理。
委托代理人：高歌，马瑛律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审原告）：马成有，男，1954年10月5日出生，回族，小学文化，个体户，住(略)。
委托代理人：马勇，兴业律师事务所律师，一般代理。
上诉人李彦清为与被上诉人马成有合伙纠纷一案，不服吴忠市中级人民法院(2008）吴民初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年9月23日依法公开开庭审理了本案。上诉人李彦清及其委托代理人马瑛、高歌、被上诉人马成有及其委托代理人马勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1998年6月16日，原告马成有与被告李彦清的父亲李文才合伙投资成立了同心县三源公司（即梳绒厂）。2001年10月10日，原、被告共同出资通过拍卖形式以478万元购买了同心饭店。2001年11月10日，双方又签订了合伙经营管理三源公司及同心饭店协议，协议对合伙经营期间以年度进行结算的利润和亏损额作了约定，各占50%。2002年3月26日，三源公司股东变更为原、被告。2002年6月13日，三源公司又申请设立分公司同心三源公司同心饭店，负责人为原告。2005年4月13日，双方达成协议：原告退出同心饭店经营，将同心饭店合伙财产权有偿转让给被告。协议还约定：双方对饭店财产进行清算，估价900万元，被告于签订协议当日给付原告250万元，剩余款项待双方账目核算后结清。同时还约定，受让方应足额付清转让款，每拖延一日处以应付价款千分之三迟延滞纳金。同日双方又签订了一个补充协议，约定：1、转让方将同心饭店产权转让给受让方，利润双方各占50%。2、签协议之日欠商业局130万元属双方债务。3、双方购买饭店所投入本钱，待双方账务结算完结后结清（包括梳绒厂所赚利润各占50%）。后双方当事人请了同心羊绒协会和当地寺管会主任等多人对其账目进行多次结算均未果。在原审法院二次审理过程中，委托鉴定部门对同心饭店、三源公司的账目进行鉴证，鉴定部门以双方当事人的账目不全为由不予接受。因被告以种种借口推拖不支付转让款，原告遂提起诉讼。1、要求被告支付同心饭店转让款204万元；2、被告承担4万元迟延滞纳金62 040元（从2005年4月13日至2006年9月20日）；3、被告承担从起诉之日起迟延支付204万元的迟延滞纳金，并承担本案诉讼费用。
原审法院认为，原告马成有与被告李彦清在转让同心饭店经营时，签订的《有偿转让同心饭店合伙财产权协议》和《补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，属有效协议，双方当事人均应按照该协议的约定行使权利和履行义务。因该协议中约定“受让方必须于2005年4月13日先支付250万元，剩余款项待双方账目核算以后结清”，同日的补充协议也约定“双方购买饭店时所投入本钱待双方账目结算完毕后结算（包括梳绒厂所赚利润各占50%）”，故被告给付剩余款项的前提是双方账目核算后结清，而原、被告双方虽算过账，但一直没有对同心饭店、三源公司（即梳绒厂）的账目形成一致的结算结果。故原告要求对下剩的款项204万元及迟延滞纳金诉请的给付条件不具备，待双方对同心饭店、三源公司的账目结算完毕后另行起诉。因原、被告签订的协议中明确约定，被告在2005年4月13日先给原告支付250万元，而被告自认实际只给原告付款186万元。故以被告自认的已付186万元为准，被告尚欠原告应先行给付的250万元中的64万元，被告应将该笔欠款予以给付。虽双方当事人签订的协议中约定了迟延滞纳金为每日3‰，但因该约定明显高于规定的每日0.21‰迟延滞纳金，故原告要求的4万元的迟延滞纳金应按照每日万分之二点一计算。经原审法院审判委员会讨论、决定，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条第一款、第一百零七条的规定，判决：一、被告李彦清于判决生效后一个月内支付原告马成有转让款64万元。二、被告李彦清于判决生效后一个月内支付原告马成有4万元的迟延滞纳金4 410元（从2005年4月13日至2006年9月20日）。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23 120元，原告承担16 120元，被告承担7 700元。
李彦清上诉请求，撤销原判并予以改判。主要理由是：上诉人向被上诉人付款246万元的事实清楚，证据充分。双方于2005年4月13日签订同心饭店有偿转让协议后，上诉人共向被上诉人支付转让款246万元。原审判决以上诉人自认作为判决依据，认定上诉人向被上诉人付款186万元，既违背了案件事实，也不符合双方当事人的意思表示和法律规定。上诉人支付剩余转让款的前提是对三源公司及同心饭店的合伙账目进行清算，但因双方多次未能对账目结算达成一致，故剩余转让款未予支付。原审判决已认定被上诉人要求支付剩余款项的条件不具备，待双方对同心饭店、三源公司的账目结算完毕后另行起诉，但又将上诉人已付的246万元以算账的方式进行扣减，所作判决与认定是矛盾的。
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