(2009)宁民终字第82号(3)
宜兴消防银川分公司答辩称：一审判决结果是正确的，应当予以维持。但一审判决对部分事实认定有误，本判决所依据的重要证据是宁夏价格认证中心于 2006 年 8 月 3 日做出的 《 价格认证报告 》 ，其认定的合同总价款为 7 531 079 . 33 元，该报告中没有双方合同中包含的防火门项目，银祥公司对所有消防工程应付款应在价格鉴定的基础上加上防火门项目 377 200 元，故银祥公司消防工程总价款应是 7 908 279.33 元。一审判决对此认定有遗漏，二审法院应当依法对此错误进行纠正。银祥公司的 上诉请求不能成立，其主张与其在一审时的主张和举证自相矛盾，同时其主张没有证据支持。银祥公司以其将新华商城的火灾报警系统、消火栓、自动喷淋系统、防火卷帘门系统四项工程以封顶价 600 万元承包给雅安公司为由，用 600 万元减去己付款，推导出应向我公司的应付款，这种计算方式是错误的。银祥公司与雅安公司签订的合同与本案没有关联性，该合同价款不能适用于本案当事人间签订的合同，且与雅安公司案的最终判决也未按 600 万元的封顶价进行支付，本案合同清楚地表明本合同是独立的合同；银祥公司在一审中所举的证据包括银祥公司与雅安公司的判决书两份，与白占才的两份裁定书及该案判决所依的《 价格认证报告 》，以上证据，银祥公司用来证明四项消防工程总造价为 7 531 079.33 元，并极力主张本案对工程量及造价的认定应依据该鉴定报告，我公司在一审时曾对自己完成的工程量及造价申请了鉴定，但在银祥公司的坚持下，我公司同意适用该鉴定报告。可见，银祥公司的主张是矛盾的，既以鉴定报告作为己方的证据，又根据自己的利益需要否认该报告，其对鉴定报告进行选择性使用应不被支持。银祥公司与雅安公司合同约定的工程履行了一部分，双方解除该合同后，我公司与银祥公司另行签订合同，由我公司继续未完工程，双方共签订了两份合同，均明确约定以实际完成工作量进行结算，故不存在对本案当事人以雅安公司合同封顶价的结算方式进行结算。对银祥公司提出防火卷帘门和防火门数据的异议，防火卷帘门在银祥公司与雅安公司的诉讼中已经过鉴定，工程总造价为 3 548 301.24 元，其中，经银祥公司和雅安公司共同认可雅安公司完成的为 353 764.27 元，下剩 3 194 536.97 元由我公司完成，该结果是按照银祥公司提供的证据得出的结论，银祥公司上诉主张的所有数据均无证据支持。对防火门项目银祥公司称我公司应完成 238樘，实际完成178樘，但在消防部门验收时仅“抽查”的方式就检验了 210 樘。银祥公司已明确火灾报警系统、消火栓、自动喷淋系统、防火卷帘门系统四项工程曾包给了雅安公司，而没提及防火门项目，这是符合事实的，防火门项目全部由我公司单独完成，由于雅安公司与银祥公司的合同中没涉及防火门项目，故他们间诉讼所涉的鉴定报告关于 7 531 079.33 元的鉴定结论中不包括防火门价款，我公司完成的防火门项目应在鉴定的总价款之外进行支付。银祥公司主张我公司未按照合同约定的工期、工程量交工等均不属实，无证据支持。银祥公司主张五层以上没有经过验收不成立，且有没有经过质量的验收，并不影响工程量本身的数量。同时，工程质量问题银祥公司无权利主张，因该工程已完工，银祥公司己将包括消防工程在内的整栋楼转让给了国芳百盛公司，该公司也将工程投入使用，根据相关法律、司法解释的规定应视为对工程质量及工程已竣工的认可。 总之，上诉人的上诉请求没有事实依据，应当依法驳回，维持原判，但判决中对事实认定错误的部分应当依法予以纠正。
二审庭审中，银祥公司对一审法院查明的事实即一审判决书第4页中间“防火门为238樘”及第5页“原告宜兴消防宁夏分公司依约履行了合同的全部内容，并于 2005 年 9 月在工程完工后向被告银祥公司提供了工程竣工资料”、“ 2005 年 12 月 19 日经自治区公安厅消防局验收，结论为该工程在消防方面具备使用条件，同意交付使用”的内容有异议，认为合同中没有238樘的数量约定，工程验收的是地下一层至地上四层，五层至今没完工，消防局验收的时间应是2006年1月18日，整个工程验收也不属实。
经核，双方当事人关于防火门工程的合同中确无防火门238樘的数量约定，但双方一审提交的证据：宁夏回族自治区公安厅消防局于2005年12月19日作出的（宁）公消验【2006】字第02号《建筑工程消防验收意见书》（地下一层及地上一至四层工程）中有“抽查……、防火门210樘”的内容，宁夏宁振消防技术检测服务有限公司于2005年11月19日出具的《银川新华商城收款核算表》（火灾联动控制系统、序号2.1、项目名称防火门质量）中有“图审检测量210”的内容，宁夏宁振消防技术检测服务有限公司于2006年1月18日出具的《火灾联动控制系统检测报告》中有“木质防火门178樘”的内容；同时，涉案的新华商城（现为国芳百盛）实际因经营之需已对涉案工程进行了改造，其原状已不存在，故一审依施工图纸确认防火门为238樘并无不当。自治区公安厅消防局于2005年12月19日作出的（宁）公消验【2006】字第02号《建筑工程消防验收意见书》，验收的范围是地下一层及地上一至四层工程，但涉案工程后来被交付使用，依据相关法律规定应视为涉案工程已竣工验收。故银祥公司的上述异议不成立。
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