(2009)宁民终字第80号(2)
合同签订后，原告按庆华绿化工程清单完成了部分工程量，还完成了经庆华公司派遣现场施工监理人员签证变更增或减的部分绿化工程量，其余完成的绿化工程量没有经庆华公司派遣现场施工监理人员签证变更单。同时原告按合同约定完成了庆华公司的园路工程。2006年7月27日，被告庆华公司派遣现场施工监理人员对原告施工的园路工程及绿化工程数量和规格进行了初验（包含没有签证变更单的部分绿化工程），之后工程进入补植和正常养护管理阶段。工程在施工过程中，两被告没有按工程进度给原告付款。2007年10月30日，原告已按与被告惠农区林场签订的合同完成管理养护任务，并书面致函被告惠农区林场要求验收，但被告惠农区林场与被告庆华公司协商验收未果，原告于2007年11月 23 日委托宁夏回族自治区银川市国信公证处对其所施工的现场进行了公证（拍摄了照片、录制了DVD）。2007 年11月 27 日原告书面致函被告庆华公司进行验收并接管养护，但两被告均未对原告的验收要求作出答复。施工期间被告共给原告支付工程款 80 万元，原告起诉请求判令被告支付工程款本金3 939 754 元，延期付款利息353 424 元，合计4 293 178 元。本案诉讼费用由被告承担。第二次开庭时，原告将其诉请的工程款本金调整为3 633 805 元，利息调整为 617 310 元（起止日期为2007年10月30日起至2009年4月15日止）。
在原审法院审理期间，原告申请对涉案工程进行鉴定。经原审法院委托宁夏中诚信建设工程咨询事务所对涉案工程进行鉴定，该所于 2005 年 12 月 23 日向原审法院出具了鉴定意见书，原告施工的工程总价款为4 589 751.35元。该鉴定意见书经原审法院给各方当事人送达后，原告和被告惠农区林场在原审法院规定的期限内对该鉴定意见书没有提出异议。被告庆华公司在原审法院规定的期限内提出重新鉴定申请，原审法院认为被告庆华公司提出的重新鉴定申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，故不予准许。鉴于庆华公司在重新鉴定申请书中针对鉴定意见书提出六条异议，为慎重审理本案，原审法院又给鉴定部门出具针对庆华公司提出的六条异议的补充鉴定函。鉴定部门于 2009 年 4 月 3 日给原审法院出具了补充鉴定意见书，原告施工的工程总价款是4 433 805元（其中包括原告完成的没有办理变更签证单部分的工程量，工程价款为540 576.50元）。
原审法院同时查明，石嘴山市石嘴山园林场于2007年5月6日经石嘴山市惠农区人民政府批准更名为石嘴山市惠农区治沙林场，并于2007年5月9日办理了企业法人营业执照。
原审法院另查明，第二次庭审后，经原审法院组织双方进行对帐，双方均认可被告于2008年9月23日替原告支付欠第三人的土方工程款及吊车费等费用157 218 元，应从被告给原告的工程款中扣除。
原审法院认为，被告庆华公司与被告惠农区林场签订的 《内蒙古庆华工业园绿化美化工程合同》是合法有效的。被告惠农区林场与原告布纬公司签订的《内蒙古庆华工业园绿化美化工程合同》第四条工程付款方式“… …如庆华公司不按约定付款，造成惠农区林场不能付款则不构成违约，不承担任何责任”违反法律规定，属无效条款，该合同部分有效。原告按约定完成了工程，被告应及时验收、及时付款。由于被告没有及时给原告所施工的工程进行验收，在双方发生争议无法协商处理诉至法院时，原审法院委托宁夏中诚信建设工程咨询事务所对涉案工程进行鉴定，该所出具的补充鉴定结论为：原告给庆华公司所施工的工程价款为4 433 805 元（其中包括原告没有经庆华公司派遣现场施工监理人员签证变更所施工的540 576. 50 元工程款）。原审法院对宁夏中诚信建设工程咨询事务所出具的补充鉴定意见书的真实性、合法性、关联性予以确认。原告要求被告支付工程款的诉讼请求，原审法院予以支持。理由是原告按合同约定完成的绿化工程和园路工程，在合同约定的养护期满后，原告要求被告进行验收，被告应及时按合同约定予以验收，并及时支付工程款，但被告却以原告种植的树木等质量没有达到合同要求为由，没有及时对原告施工的工程进行验收，导致原告所施工的绿化工程是否达到100％的成活率和保存率已无法核实，责任在被告。因庆华公司与惠农区林场签订的合同第六条违约责任第3款“工程施工结束后，经甲方验收，乙方没有按合同规定的要求和标准进行施工，造成绿化美化达不到预期效果的，或因管理不善，导致苗木成活率和保存率低的，根据工程损失情况，乙方应承担一定的经济责任”。被告惠农区林场与原告签订的合同第六条违约责任第2款做了同样的约定。依据上述条款，被告应在原告工程养护期满后，及时对原告施工工程进行验收，对原告没有达到合同要求部分所造成的损失，按约定从原告工程款中扣除，而不应以不达标为由拒绝验收。由于绿化工程在后期养护不到位时，也会造成树木死亡、草坪斑秃等，现被告庆华公司已实际接管原告所施工的绿化工程的养护工作，因此，原告所施工的绿化工程已无法用现状去衡量是否达标，是否达到100％成活率和保存率，被告应承担举证不能的责任。虽然被告举证其与其他单位签订过苗木补种协议，由于原告对该补种协议不予认可，且原告只承包了庆华公司一标段绿化工程，同时，还有其他人承包庆华公司的绿化工程，且该补种协议上的树木价款没有计算在补充鉴定结论价款中，因此，该证据不能证明是补种的原告施工的绿化工程，故原审法院对该证据不予采信。被告抗辩原告没有按合同约定完成的工程量，因影响了美观效果，被告不应支付工程款。对原告没有经被告变更签证所种植的540 576.50元绿化工程款，因被告庆华公司派遣人员于2006年7月27日对原告施工的所有绿化工程量及园路工程量进行了初验认定，并在初验认定表上签字认可，因此，原审法院对原告施工的该部分工程款540 576.50元予以支持，被告应支付该笔工程款，被告的该抗辩理由原审法院不予支持。原告还主张被告应支付延期付款的利息 617 310 元[第二次庭审时原告将其诉讼时主张的绿化工程款本金3 939 754 元调整为3 633 805 元（鉴定结论为4 433 805 元减去原告收到的80万元=3 633 805 元），利息353 424 元调整为617 310 元（利息计算时间为2006年10月26日至2009年4月15日止）]。因被告最后一次付款时间为2008年9月23日，利息计算时间应以 2008年 9 月 23 日至 2009 年 4 月15日止为妥，利息为148 937元（3 476 587元×0.00021×204天），对原告的该项诉讼请求部分予以支持。被告庆华公司辩称，由于原告所施工的绿化工程没有达到合同要求，且绿化质量不达标，存活率、保存率均达不到100%，责任在原告，因被告没有提供证据证实其主张，原审法院对其抗辩理由不予采信。但被告替原告支付其欠第三人土方工程款及吊车款等费用157 218 元，原告予以认可，应从被告庆华公司支付给原告的工程款 3 633 805 元中扣除。被告惠农区林场辩称，其与原告签订的合同第四条约定：“如庆华公司不能按约定付款，造成惠农区林场不能给原告付款，惠农区林场则不构成违约，不承担任何责任”。因该条款属无效条款，被告惠农区林场该辩解理由原审法院不予支持。因原告是与被告惠农区林场签订的合同，被告惠农区林场应承担付款责任。被告庆华公司作为总发包方应承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十六条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条的规定，判决：石嘴山市惠农区治沙林场于判决生效后三十日内向原告宁夏布纬园林绿化有限公司支付工程款3 476 587 元，利息148 937元，共计3 625 524 元。二、被告内蒙古庆华集团庆华煤化有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任。如果被告不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费 41 145 元，鉴定费 2 万元，合计 61 145 元，由原告宁夏布纬园林绿化有限公司负担 9 783 元，由被告石嘴山市惠农区治沙林场、内蒙古庆华集团庆华煤化有限责任公司负担51 362 元。
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