(2009)宁民终字第80号(3)
庆华公司上诉请求依法撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费及相关费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法，导致错误判决。1、一审法院在选定鉴定机构时没有征询上诉人的意见，而只尊从被上诉人的意见，单方选择由被上诉人所在地的鉴定机构对工程造价进行鉴定，违反了《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条的规定，属于程序错误。2、对于宁夏中诚信建设工程咨询事务所作出的工程造价鉴定意见书和补充鉴定意见书，上诉人在一审中以鉴定依据不足为由申请重新鉴定，一审法院未予准许，剥夺了上诉人的合法权益。3、对于本案争议的绿化工程造价，上诉人和实际发包人所签合同中已有约定，一审法院应当只对与施工图纸和实际绿化的树种不相同的有争议部分工程进行委托鉴定，不应对全部绿化工程进行造价鉴定。4、一审中作为定案依据的鉴定意见书和补充鉴定意见书未经上诉人当庭质证，且一审法院拒绝上诉人申请鉴定人出庭接受质询的请求，严重违反法律的规定。二、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、一审法院直接将宁夏中诚信建设工程咨询事务所的鉴定意见和补充鉴定作为定案依据错误。①该鉴定结论所依据的证据不实，签证变更单不能作为证据使用，更不能作为鉴定的依据使用。银川市国信公证处在上诉人不在场的情况下单方进行公证，程序违法、内容虚假，该公证处出具的公证书不能作为鉴定依据。鉴定人没有亲临现场勘察，也未向上诉人询问了解相关情况，不应作出与实际情况相背离的鉴定结论。②该鉴定结论是在征求一审法院的意见后做出的，显失公平、公正，违反依法独立鉴定的原则。2、上诉人没有收到过被上诉人以特快专递方式所寄的所谓验收函件和报告，也没有和布纬公司签订过绿化承包合同，布纬公司无权要求上诉人验收。布纬公司单方制作的证据，不能作为定案依据。3、对于上诉人提交的书面补种绿化合同一审法院不予采信，显失公正。三、上诉人和布纬公司没有任何关系，布纬公司和惠农区林场恶意串通，损害上诉人的合法利益，布纬公司非法承包的行为无效，上诉人不应当承担施工费。跨省绿化必须是依法达到二级资质的企业，二被上诉人根本不具备承包跨省绿化工程的条件，其施工行为无效，且未严格按照承包合同及绿化施工图纸进行施工，所种植的树木花草死亡很多，严重违约，给上诉人造成了极大的损失，理应自行承担法律后果。
布纬公司答辩称，一、一审法院审理程序合法。1、委托选定鉴定机构符合法律规定，上诉人未按一审法院通知时间、地点选择鉴定机构，应视为放弃自己的权利。2、上诉人一审时要求重新鉴定不符合法律规定。3、虽对全部绿化工程进行了鉴定，但对合同中有约定的则依约定的方式和价款计算，对变更、增加工程及合同中没有约定的工程才依据预算进行鉴定。二、一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，处理适当。1、涉案绿化工程中的鉴定结论不论程序还是实体都符合法律规定。公证处的公证是一种保全证据的行为，上诉人不参加不代表公证违法，不验收的责任也在上诉人。2、由于上诉人拖延不验收，且拒不签字，布纬公司只能以特快专递方式邮寄验收函件，上诉人已签收邮件，应视为其收到。布纬公司是涉案工程的实际施工人，工程变更增加的签证单都是发给布纬公司的，证明上诉人认可布纬公司。3、上诉人提供的《绿化补植合同》无法证明补植部分系布纬公司施工部分。三、两被上诉人之间是工程分包关系。上诉人虽然没有在布纬公司与惠农区林场签订的合同上确认认可，但在实际施工过程中，上诉人是认可布纬公司的。惠农区林场具有绿化一级资质，布纬公司具有三级资质，具备对涉案工程进行绿化施工的资质。四、布纬公司不存在违约问题，涉案工程也不存在质量问题。上诉人在初验表上对所有工程认可，接收应视为认可了工程质量。综上，上诉人的请求与理由不符合事实，请求驳回上诉，维持原判。
惠农区林场答辩称，一、关于本案程序及上诉人欠的工程款数额我方认可，没有异议。二、一审认定我方与布纬公司签订的合同第四条关于付款方式的约定无效是错误的，该约定没有违反法律、法规的强制性规定。三、一审判决庆华公司对欠付的工程款承担连带责任错误。发包方应在欠付工程款范围内承担支付责任，而非连带责任。
在本院审理中，双方当事人仍然坚持一审时的举证、质证意见。布纬公司和惠农区林场未提交新的证据。庆华公司当庭提交了两组证据，第一组证据为37张付款单据，均为复印件，证明上诉人给惠农区林场支付工程款3 474 509.94元，有250万元直接付给了惠农区林场,下剩款项扣除了施工队的水电费398 058元,付刘金军的施工款112 771.94元,付西安绿化园林建设公司补植款463 680元。第二组证据为施工图纸，证明合同中约定，如有变更要经庆华公司同意，但图纸与实际施工有很多不相符的地方。对上诉人提交的第一组证据布纬公司质证认为，汇款凭证中有一张50万元的票据因帐号不详被退回了，对200万元的票据予以认可，在一审时各方已确认上诉人付给惠农区林场工程款200万元，上述凭证在一审对账时已提交。对水电费票据不予认可，那是上诉人自己绿化队的开支，与本案无关联性，且依合同约定水电费是由上诉人负担的。惠农区林场质证认为，认可收到了200万元工程款。对于其它款项，是在具体施工中布纬公司与上诉人发生的，惠农区林场不发表意见。对上诉人提交的第二组证据布纬公司质证认为，对施工图纸的真实性不表异议，对证明目的有异议，没有现场证据证实。且上诉人一审不予配合，举证责任在上诉人，鉴定结论一审认定很客观。对变更的工程量上诉人在变更签证上签字认可了，初验时上诉人也认可。惠农区林场的质证意见与布纬公司的质证意见一致。
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