(2009)宁民终字第80号(4)
经审查，本院认为，上诉人在二审中提交的37张付款单据均为复印件，且上诉人明确表示上述37张票据在一审法院于2009年4月24日组织上诉人与布纬公司对账时已提交过，故该组证据不属于二审中的新证据，本院不予采信。对上诉人提交的第二组证据施工图纸，本院认为不能证明实际施工与图纸有不相符的地方，其证明目的不能成立，本院不予采信。
对一审查明的事实，上诉人认为一审法院认定“2007年10月30日布纬公司已按与惠农区林场签订的合同完成管理养护任务”及“布纬公司于2007年11月23日委托宁夏回族自治区银川市国信公证处对其所施工现场进行了公证（拍摄了照片、录制了DVD）”的事实不存在,公证处的照片和DVD上诉人没见过。对一审法院认定布纬公司和惠农区林场为转包关系的事实，布纬公司和惠农区林场均提出异议，认为他们之间应是分包关系。对一审认定的其它事实各方均无异议，本院予以确认。
本院查明，一审中布纬公司提交了数份由何广治签字确认的《庆华绿化工程变更工程量现场认定单》及2006年7月27日由何广治、张科签字的《庆华煤化绿化一期工程量初验认定表》（何广治、张科均为庆华公司工作人员），证明涉案工程在施工过程中发生了变更，增加了园路和土方工程，全部绿化工程量及园路工程量庆华公司已初验验收。后双方对涉案工程量发生争议，经布纬公司申请，一审法院同意对涉案工程价款进行鉴定，并通知各方当事人于2008年10月27日提交鉴定所需的相关证据，上诉人庆华公司未按时提交。一审法院于2008年11月3日向庆华公司送达了选择鉴定机构通知书，后庆华公司未按时到庭，布纬公司和惠农区林场经协商选定了宁夏中诚信建设工程咨询事务所（以下简称中诚信事务所）对布纬公司负责施工的种植绿化工程及园路工程进行价格鉴定。中诚信事务所于2008年12月23日出具《鉴定意见书》，经各方当事人质证后，庆华公司提出异议，中诚信事务所针对庆华公司提出的异议经补充鉴定后于2009年4月3日出具了《补充鉴定意见书》，该《补充鉴定意见书》载明：鉴定方依据惠农区林场与布纬公司签订的《内蒙古庆华工业园绿化美化工程合同》、《庆华绿化工程量清单》（合同附件）和其它送鉴材料进行鉴定。该《补充鉴定意见书》对原《鉴定意见书》中的绿化工程实际施工的工程造价3 628 323元未作变动，对庆华公司园路工程和部分变更签证的工程核实后按工程所在地内蒙古自治区的相关预算定额进行计算，经鉴定园路工程造价为316 554元，部分变更签证工程造价为488 928元，鉴定结果为：由布纬公司施工的庆华公司绿化工程造价为4 433 805元（此造价含惠农区林场与布纬公司合同约定的20%管理费）。该鉴定结果中包括工程量发生变更，但没有变更签证手续的工程价款为540 576.50元。鉴定机构和鉴定人员均具有相应的资质，一审法院组织各方当事人质证后，采信了该《补充鉴定意见书》。
本院另查明，惠农区林场与庆华公司签订合同后，惠农区林场将其承包的工程又分别包给三家施工单位，其中布纬公司施工的是本案所涉及的庆华工业园区绿化美化工程的一标段。庆华公司总计支付惠农区林场工程款200万元，惠农区林场将其中80万元支付给布纬公司。布纬公司起诉要求庆华公司和惠农区林场支付下欠的工程款，并支付延期付款利息，利息计算标准为日万分之二点一。在中诚信事务所出具《补充鉴定意见书》后，布纬公司将其起诉时的工程款本金及利息数额进行调整，明确支付利息的起止日期为2007年10月30日至2009年4月15日。
本院还查明，一审中布纬公司向法庭提交了银川市国信公证处的公证书一份，该公证书为原件，除公证处的工作记录外还附有照片原件和DVD，该证据经三方当事人当庭质证，一审法院予以采信。
本院认为，上诉人庆华公司与被上诉人惠农区林场签订的《内蒙古庆华工业园绿化美化工程合同》是双方当事人的真实意思表示，形式合法，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同。惠农区林场与布纬公司签订的《内蒙古庆华工业园绿化美化工程合同》虽然也是双方当事人的真实意思表示，形式合法，但因庆华公司与惠农区林场签订的合同中并未约定惠农区林场可以将其承包的工程分包给他人，惠农区林场也未提交庆华公司同意其分包的相关证据，庆华公司亦认为其与惠农区林场是合同的相对方，庆华公司与布纬公司无关，因此，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款“本条例所称违法分包是指下列行为：（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的”的规定，惠农区林场与布纬公司之间的关系应认定为违法分包关系，双方签订的《内蒙古庆华工业园绿化美化工程合同》违反了行政法规的强制性规定，应认定为无效。一审法院认定布纬公司与惠农区林场之间系转包关系，双方所签合同部分有效有误，本院予以纠正。庆华公司虽与布纬公司无合同关系，但因惠农区林场将其承包的庆华公司绿化美化工程的一标段工程违法分包给布纬公司施工，本案所涉及的工程实际由布纬公司完成，故布纬公司应是涉案工程的实际施工人，其应得到相应的工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现实际施工人布纬公司请求发包人庆华公司和违法分包人惠农区林场支付工程款的诉请应予支持。庆华公司认为其与布纬公司无任何关系，庆华公司不应当承担施工费的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
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