(2009)宁民终字第73号(2)
原审法院认为，杨少明借用有资质的建筑施工企业宏广公司的名义与中达公司签订的7#、16#楼《施工合同》和《补充条款》，是各方当事人的真实意思表示，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，应为无效。但杨少明承建的工程经竣工验收合格，依据该《解释》第二条的规定，中达公司仍应按合同约定给杨少明支付工程价款。本案中《施工合同》明确约定工程价款采用以审定部门决算为准外加协议补充条款方式确定，杨少明与中达公司及宏广公司签订的《补充条款》对施工合同承包的内容及部分工程的造价内容进行了调整和限定，是当事人协商一致对《施工合同》内容的补充和变更，也是施工合同内容的一部分，不属于《解释》二十一条规定的另行订立的建设工程施工合同。而且杨少明也只对土建工程进行了施工，对《补充条款》中调整的工程内容没有施工，实际履行了《补充条款》的约定。因此，杨少明认为《补充条款》未经有关部门备案，属于《解释》规定的“黑合同”的理由不能成立，故杨少明承建的7#、16#楼应以《施工合同》和《补充条款》约定为工程价款结算的依据。按照合同约定，三材按供应价结算，而鉴定结论附件四就是按甲方提供材料价格，以施工合同加补充协议为依据计算7#、16#楼土建工程造价（不含分包工程）为3 751 937.29元（7#楼1 731 924.49元+16#楼2 020 012.80元）。杨少明实际承建的6#楼虽然《施工合同》约定工程价款采用以审定部门决算为准外加协议补充条款方式确定，但当事人并没有签订《补充条款》，故6#楼应以《施工合同》为工程价款结算的依据，鉴定结论附件二就是按甲方提供材料价格，以施工合同为依据计算6#楼工程造价为1 510 451.66元。据此，6#、7#、16#楼工程的总造价应认定为5 262 388.95元（3 751 937.29元+1 510 451.66元）。关于施工水费，中达公司虽然提交了其与自来水公司的协议，但没有提交其代交施工水费的相关凭证，根据鉴定报告，6#、7#、16#楼应用水量为6034.21吨，每吨以4.5元计算，施工水费为27 153.94元，应从工程总价款中扣除。杨少明主张中达公司将水暖电等工程分包给他人，由此产生的相应配套管理费及相关费用应由中达公司予以支付，即鉴定价格与中达公司和他人签订的分包合同约定价格之间的差额981 537.65元应由中达公司支付。经核，《施工合同》约定施工范围为土建、水暖电气安装工程，在施工过程中，中达公司将水暖电气安装等工程分包他人，但杨少明未及时提出异议，应视为杨少明同意中达公司将水暖电气安装工程外包他人。但由于杨少明是水暖电气安装工程的合同承包方，其应享有分包工程造价中的企业管理费，即分包工程所计取的间接费中达公司应给杨少明支付。但杨少明主张按鉴定报告计算的分包工程价格与中达公司和他人签订分包合同约定价格之间的差额支付，没有法律依据，应以鉴定报告附件五分包工程造价计算的间接费给杨少明计取管理费为17 644.63元，杨少明的该项诉讼请求部分成立。关于中达公司对鉴定报告提出异议部分，鉴定机构在“答复”中要求法院查明后确认，经一审开庭审理，中达公司对此也未提供充分证据证实，其异议理由不能成立，不予采信。中达公司实际按6%代扣税金和管理费，故税金和管理费应按工程总造价的6%计取为315 743.33元（5 262 388.95元X6%），应从工程总价款中扣除。关于杨少明要求中达公司支付三材供应价与工程决算价之间的差额以及甲供材和抵顶房款而产生税金和支付砂砾石基础人工费、机械费、定额取费的问题。因三材供应价合同约定以甲方供应价计入预算，管理费和税金第三人实际以6%收取，砂砾石基础人工费、机械费、定额取费合同也没有约定，无相应证据支持，故杨少明的该项诉讼请求不能成立。综上，杨少明承建工程的总价款为5 280 033.58元（5 262 388.95元+17 644.63元），扣除施工水费27 153.94元，扣除税金及管理费315 743.33元，中达公司应支付杨少明工程款4 937 136.31元，已付4 490 242.1元，现尚欠446 894.21元。中达公司依约应予支付。该工程验收合格于2007年2月13日经质监站备案，由于中达公司未及时支付杨少明下欠工程款，故依法应支付相应的利息。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第二百二十九条之规定，判决：一、中达公司支付拖欠杨少明的工程款446 894.21元及利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2007年2月14日算止判决生效之日）；二、驳回杨少明的其他诉讼请求。一审案件受理费24 680元，中达公司承担15 000元，杨少明承担9 680元；鉴定费34 000元，由中达公司承担。
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