(2009)宁民终字第73号(3)
上诉人杨少明的上诉请求，请求二审加判被上诉人向上诉人支付拖欠工程款 1 788 210.79元（一审诉求2 235 105元减一审判决446 894.21 元）及其利息；一、二审诉讼费、鉴定费全部由被上诉人承担。具体事实和理由如下：1、一审判决认定事实错误。首先，认定的结算依据错误。上诉人与被上诉人实际履行的《建设工程施工合同》是涉案工程的结算依据，因为该合同不仅是经过中标后备案的由上诉人与被上诉人直接、全面履行的合同，而且合同内容完备、权利义务、结算方式确定。相反，《补充条款》则是被上诉人单方制定的通知形式的格式条款，其内容违反法律强制性规定，把人工调差、三项措施费等明令不得扣减的费用予以扣减，属于招标前已签订的、未经过备案程序的违法的“黑合同”，根本不具有结算的合法性条件。其次，水暖电工程的施工费用及配套管理费计算错误。上诉人不仅在水、暖、电工程中投入了大量的人工及原材料（水泥、沙子、水、电、垂直运输、材料保管、墙体恢复等等），而且投入了大量的管理成本（资料费、质检费、施工管理费、竣工验收费等等），而一审却仅象征性地判令被上诉人支付了一点零星费用。第三，把鉴定结论中的附件四作为涉案工程的价格认定依据，从程序到实体均属不当。从程序上讲，一审中上诉人对工程造价提出了鉴定的申请，并对鉴定范围进行了明确的界定，而被上诉人并未提出鉴定申请，故仅应当根据上诉人提出的申请和鉴定范围对工程造价予以鉴定，而不应当对被上诉人未提出的部分进行造价鉴定。从实体上讲，《补充条款》是典型的“黑合同”，而依据该“黑合同”作出的鉴定结论，当然不能作为有效证据使用。2、一审判决适用法律不当。涉案的《建设工程施工合同》从形式上讲，是第三人与被上诉人签订，由上诉人作为合同中的项目经理全面履行。从适用法律上讲，是上诉人作为第三人的项目经理，对涉案工程全面负责，完全符合当前项目经理制的建筑施工规范。因第三人怠于行使权利，导致上诉人只能以自己的身份主张诉权，故而不能简单地把该合同认定为无效。且该合同经过法定的备案程序，已由上诉人与被上诉人直接履行完毕。《解释》第二条明确规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”, 因此，即使将《建设工程施工合同》归属为无效合同，也不能剥夺上诉人要求支付工程价款的权利。《解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。综上，一审判决认定事实部分错误，适用法律不当，请求二审查明事实，依法改判，全面支持上诉人的上诉请求。
被上诉人中达公司当庭口头辩称，1、本案不存在黑白合同的问题，双方完全按补充条款约定履行。2、关于配套管理费双方没有约定，一审部分支持无事实和法律依据。3、本案鉴定的依据应由法院来决定，不存在鉴定范围的问题。4、一审认定事实部分有误。一是对材料价格认定有误；二是砂砾垫层应予以扣除，鉴定结论中扣除材料数量偏少，应予纠正；三是中达公司承担鉴定费不当，应予变更；四是诉讼费计算有误，应予变更。
本案二审中，双方当事人均表示没有新证据，仍然坚持一审的举证和质证意见。本院对原审法院所查明的事实予以确认。
本院认为，本案中达公司是涉案工程的发包方，宏广公司和二建公司是承包方，杨少明是实际施工人。原审法院关于合同效力的认定正确，本院应予以维持。双方当事人在二审中争议的焦点主要是：1、关于工程款如何结算的问题。本案《建设工程施工合同》属于经过备案的中标合同，而《补充条款》约定的内容与中标合同不一致，根据最高人民法院《解释》第二十一条关于 “当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，涉案工程款的结算应以《建设工程施工合同》为依据。由于双方当事人对涉案工程是由甲方（发包方）提供材料的事实无异议，因此本案的土建工程造价应以鉴定单位作出的附件二，即甲方提供材料的造价5 622 824.73元来确认。2、关于水暖电工程的配套管理费及相关费用问题。本案《建设工程施工合同》包含水暖电工程，但是中达公司在履行合同中将水暖电工程分包给了他人，对此行为，杨少明没有提出异议，应视为其予以默认。本案审理中，杨少明也没有提供出他人在水暖电施工中使用其材料等的相关证据。杨少明的该项上诉请求和理由因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，杨少明在本案中的土建工程造价为5 622 824.73元，加上水电暖工程管理费17 644.63元，扣除施工水费27 153.94元，扣除6%的税金及管理费337 369.48元，中达公司应支付杨少明工程款5 275 945.94元，已付4 490 242.10元，尚欠785 703.84元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
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