(2009)宁民终字第72号(2)
经原审法院核实，甲方供材的价格为10#和11#楼合计为1 647 820.05元，13#楼为952 079.6元，总计为2 599 899.65元。另经双方当事人对账核实，中达公司以供材料、以房顶款、付现金等方式共计支付余金河工程款4 846 460.95元。
原审法院认为，1、余金河是没有建筑施工企业资质的实际施工人，承建了本案所涉10#、11#、13#楼的土建工程，其借用有建筑施工企业资质的宏广公司、古城公司的名义与中达公司签订的《施工合同》和《补充条款》，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，应认定为无效。但余金河承建的工程经竣工验收合格，依据该《解释》第二条的规定，中达公司仍应按《施工合同》和《补充条款》的约定给余金河支付工程价款。根据《解释》第二十一条之规定，不能作为结算依据的另行订立的合同必须与中标备案合同的实质内容不一致。而本案中《施工合同》并未明确约定工程的具体价款，仅约定合同价款采用以审定部门审定决算为准，外加补充条款方式确定，合同价款调整以补充协议及有效变更决算为准。10#、11#楼《补充条款》，虽然双方当事人对《补充条款》签订日期各执一词，古城公司称系在《施工合同》之前签订，但根据《施工合同》和《补充条款》的名称和内容看，应推定该《补充条款》在《施工合同》订立之后签订，故采信中达公司提供的《补充条款》签订日期。《补充条款》不仅约定具体工程价款的结算标准，而且对施工内容进行调整，应属双方当事人协商一致对《施工合同》的补充变更。不属于《解释》第二十一条规定所指另行订立的实质内容不同的施工合同，当事人双方的结算仍应以《施工合同》和《补充条款》的约定为依据。13#楼仅有《施工合同》而无《补充条款》，属具体结算标准约定不明，应以《施工合同》和国家定额为标准。2、鉴定机构所做鉴定结论中，以《施工合同》为依据的鉴定结论有两个，一个是以乙方提供材料价格的附件一，其中甲方供材为2 781 337.90元；一个是以甲方提供材料价格的附件二，其中甲方供材为2 687 702.01元。以《施工合同》加《补充协议》为依据鉴定结论附件四中的甲方供材也为2 687 702.01元。由于实际甲方供材价格为2 599 899.65元，与附件二和附件四的甲方供材价格接近，故采信附件二和附件四作为以《施工合同》及以《施工合同》加《补充协议》为依据的最终造价结论。按照以施工合同加补充条款为依据鉴定结论的附件四，10#、11#楼土建工程造价为3 495 705.53元，13#楼以《施工合同》为依据的附件二的鉴定造价为2 262 448.32元，应予认定。故余金河要求以附件一作为定案依据的意见不予采纳。3、关于施工水费，中达公司提出应以其与自来水公司所订协议约定的每平米6.5元扣减，其金额远大于鉴定所给水费，且又没有提交其代交施工水费的相关凭证。根据鉴定报告，三栋楼应用水量为6452.28吨，每吨以4.5元计价，10#、11#、13#楼的施工水费为29 035.26元。故余金河应交施工水费应以鉴定报告为准，而不应以中达公司与自来水公司所订协议约定的以每平米6.5元计算。余金河对此的主张成立，应予支持。4、余金河主张中达公司将水暖电等工程分包给他人，由此产生的相应配套管理费及相关费用应由中达公司予以支付，即鉴定价格与中达公司和他人签订的分包合同约定价格之间的差额1 089 240元应由中达公司支付。经核，《施工合同》约定施工范围为土建、水暖电气安装工程，但在施工过程中，中达公司又将水暖电气安装等工程分包他人，但余金河并未及时提出异议，默认中达公司的行为，应视为余金河同意中达公司将该水暖电工程外包他人。且余金河主张按鉴定的分包工程价格与中达公司和他人签订的分包合同约定价格之间的差额1 089 240元计算配套管理费等，没有依据。但由于余金河系此水暖电工程的承包方，其应享有分包工程造价中的企业管理费，即间接费。10#、11#楼水暖电工程的间接费为14 809元，13#楼鉴定中未算出，应根据10#、11#楼的每平米平均鉴定费以每平米间接费2.611元计，应为13 152.21元，三栋楼共计27 962.01元。故余金河的该项诉讼请求部分成立。5、对中达公司对鉴定报告提出异议部分，鉴定机构在“答复”中要求法院查明后确认，因中达公司未提供充分证据证实，故其异议理由不能成立，不予考虑。6、依照双方约定，税金和管理费系中达公司为第三人代扣的费用，理应第三人实收多少代扣多少，而不应多扣。经核，第三人实际按6%代扣税金和收取管理费，故税金和管理费应按工程总造价的6%计取，为345 489.23元，应从工程总价款中扣除。故余金河要求管理费和税金据实计算的理由成立，中达公司要求以9%为标准扣减管理费和税金的理由不能成立。综上，余金河承建的工程的总造价为5 758 153.85元，加上水电暖工程管理费27 962.01元，扣除施工水费29 035.26元，扣除税金及管理费345 489.23元，中达公司应支付余金河工程款5 411 591.37元，已付4 846 460.95元，现尚欠565 130.42元。至于余金河要求中达公司支付三材供应价与工程决算价之间差价，支付甲供材和抵顶房款而产生税金，支付砂砾石基础人工费、机械费、定额取费，因三材供应价合同约定以甲方供应价计入预算，管理费和税金6%系第三人实际收取，砂砾石基础人工费、机械费、定额取费无相应证据证实，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定判决：一、限中达公司于本判决生效后十日内支付拖欠余金河的工程款56 5130.42元及利息（按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2007年2月14日算止判决生效之日）；二、驳回余金河的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25 517元（余金河缓交7 717元），中达公司承担15 517元，余金河承担10 000元；鉴定费38 000元，由中达公司承担。
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