（2009）沪高民三(知)终字第74号(2)
关于赔偿损失数额问题，鉴于原告并未提供其因被侵权所受到的损失或者被告张长成、张长顺因侵权所获得利益的证据，综合考虑专利权的类别、侵权的持续时间、被告侵权主观故意、原告为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定被告张长成、张长顺应当承担的赔偿数额。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条之规定，判决：一、被告张长成、张长顺、冯依萍于本判决生效之日起立即停止对原告享有的“吊灯（X066311）”（专利号：ZL01331422.X）外观设计专利权的侵犯；二、被告张长成、张长顺于本判决生效之日起十五日内赔偿原告经济损失及合理费用人民币15万元，两者互负连带责任；三、驳回原告其余诉讼请求。本案一审案件受理费人民币6,750元，由原告负担人民币1,766元，被告张长成、张长顺负担人民币4,984元。
判决后，张长成、张长顺不服，共同向本院提出上诉。
其上诉请求是：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
其上诉理由主要是：（一）一审判决认定上诉人张长成的被控侵权产品与被上诉人外观设计专利构成近似，是错误的。被控侵权产品与涉案专利相比，两者的相似之处在于中间护盘及斜置灯杆，不同之处为两者护盘以下部分，以及护盘以上一蚀刻有竖线图案的直管中柱。被控侵权产品上部不具有涉案专利所具有的瞩目的中柱。两者相似部分所占整体的比例微小，不会导致消费者的混同误认。两者整体上就是不同的设计；（二）原审判决由两上诉人承担连带赔偿责任没有事实依据。被控侵权产品来源于张长成，而一审判决却仅依据冯依萍自制的合格证认定张长顺实施共同侵权行为，显然是错误的。被控侵权产品要么是张长成生产要么是张长顺生产，只能择一而定，认定两者共同侵权，显然违背事实逻辑。（三）一审判令由上诉人赔偿被上诉人人民币15万元，是错误的。
被上诉人永莹辉贸易（上海）有限公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确；请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人和被上诉人均未提交新的证据。
经审理查明，被控侵权产品顶端锥形盖下并没有一审判决认定的“中柱”部分。除该节事实外，一审判决查明的其余事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，当事人合法取得的专利权应受法律保护。两上诉人生产销售了侵犯被上诉人涉案外观设计专利的产品，侵犯了被上诉人的该专利权。一审判令两上诉人承担相应的民事责任，并无不当。
上诉人诉称，一审判决认定上诉人张长成的被控侵权产品与被上诉人外观设计专利构成近似，是错误的。被控侵权产品与涉案专利相比，两者的相似之处在于中间护盘及斜置灯杆，不同之处为两者护盘以下部分，以及护盘以上一蚀刻有竖线图案的直管中柱。被控侵权产品上部不具有涉案专利所具有的瞩目的中柱。两者相似部分所占整体的比例微小，不会导致消费者的混同误认。两者整体上就是不同的设计。
本院经审理查明，一审判决关于被控侵权产品顶端锥形盖下有“中柱”的认定部分，是错误的。事实上，被控侵权产品顶端锥形盖下并不存在“中柱”部分。其顶端仅有“锥形盖”。只不过该锥形盖顶端向下延伸的部分较突出。故上诉人该上诉理由中关于“被控侵权产品上部不具有中柱”的陈述是正确的。
从一审判决中关于“该吊灯主体自下而上由……中柱、顶端锥形盖组成”、“原告外观设计专利和被控侵权产品相比较，两者从下至上均分别包括……中柱及锥形盖几部分组成”、“原告外观设计专利和被控侵权产品相比较，两者从下至上均分别包括……，仅在中柱形状、弹头、衬盖等部位略有不同”等表述来看，一审判决显然是将被控侵权产品“锥形盖”顶部误认为是“中柱”了。因为该部分本已突出较长，且又连接有一个类似松果体的部分。但不论怎么说，其突出部分只是锥形的组成部分，而不能将其分成“锥形”和“中柱”两个部分。
从涉案专利和被控侵权产品实物图片来看，因为有“三根斜置悬挂灯杆”与护盘外围相连接的原因，置于护盘中间部位的涉案专利的“中柱”部分，以及被控侵权产品的“锥形盖”顶端部分，视觉上受到了一定程度的遮挡，并不象该上诉理由中所称的具有“瞩目”的效果。
《中华人民共和国专利法实施细则》第二条规定：“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”。从涉案专利显示的图片看，该吊灯产品的衬盖及护盘上蚀刻的长方形图案、斜置灯杆两端的花瓣形饰物、护盘上的松果形装饰物、松果形弹头等设计，在整体上体现了其特有的风格，并显示出其美感。而被控侵权产品与涉案专利相比，虽然在中柱等部位略有不同，但在整体上，两者视觉效果的区别并不显著。因此，虽然一审判决对被控侵权产品锥形盖较突出部分的细节描述有误，但其关于被控侵权产品与涉案专利构成近似；一般消费者对二者进行整体观察、综合判断后会产生混淆的认定，并无不当。上诉人关于两者不构成近似的上诉理由难以成立。
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