（2009）沪高民三(知)终字第66号(2)
对于荣业公司提出的两者最主要的区别在于其大班台内侧并未如专利设计一般设计对称的悬挂式抽屉，而是在其中的一侧设有可移动的抽屉柜，且该抽屉柜与大班台是各自独立的产品，从而使两款设计产生了明显区别的理由，原审法院认为，判断两款设计是否近似应当以普通消费者施以一般注意力是否容易混淆为标准。本案中，被告荣业公司将大班台的抽屉设计成可移动的抽屉柜，但在实际销售中却与大班台一并出售，在销售单上亦未将抽屉柜单独列明，故其将抽屉柜和大班台一体制造、销售的事实毫无疑问。从普通消费者的角度来看，原告的这款设计，其要点在于桌面，所有的设计要点和所要体现的美感亦集中于此，尽管两者在桌内侧的抽屉安排上有不同之处，但这一设计区别更多地反映在功能性，而非其外观给消费者带来的视觉感受。在整体外观和设计要点上如此高度重合的两款桌子面前，消费者如果仅施以一般注意力，仍然不免产生混淆。故被控侵权大班台落入了原告专利设计的保护范围，制造、销售该大班台的主体理应承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。不过，汉融公司销售的大班台来自被告荣业公司，系有合法来源。原告也没有证据显示汉融公司知道荣业公司未经许可即使用了原告的专利设计，故汉融公司虽应停止侵权，但可免除赔偿责任。
鉴于原告未能提供证据证明其因侵权所遭受的损失数额或者被告因侵权所获的利润数额，亦未能提供专利许可费的参考依据，故综合专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素酌情确定荣业公司应承担的赔偿数额。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）项、第（七）项、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第六十三条第二款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决：一、汉融公司、荣业公司于本判决生效之日起立即停止侵害原告享有的“桌（主管EX-26）”外观设计专利权（专利号为200530140335.5）；二、荣业公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告经济损失人民币5万元；三、驳回原告的其余诉讼请求。本案一审案件受理费人民币8,805元，由原告负担人民币3,965元，被告荣业公司负担人民币4,840元。
判决后，荣业公司不服，向本院提出上诉。
其上诉请求是：撤销原判，依法改判或发回重审；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
其上诉理由主要是：（一）一审判决认定事实不清。1、一审判决对涉案专利有效性的认定不当，涉案专利实际上已于2008年11月9日终止；2、一审判决关于“被控侵权的大班台仅在桌的内侧右端设有抽屉柜，……可与大班台呈分离状态或组合状态”的认定错误，大班台和抽屉柜是完全独立的，永远不可能组合起来。大班台的内侧右端也没有任何可设有抽屉柜的连接件或连接痕迹；3、一审判决关于“两被告签订的买卖合同附件中有该产品的照片，该照片与实物未见差异……”的认定错误，从前文来看，这里所指的实物显然包括大班台和抽屉，而照片上并没有显示抽屉。（二）一审判决的侵权比对方法错误。被控侵权的大班台和抽屉柜是完全独立的两个产品。其摆设方式是不固定的。而一审判决主观、武断地取出其中一种摆设方式，将两件产品与一项专利来进行对比，是违反法律规定的；（三）一审判决的相似性判断错误。一审判决认为涉案专利“所有的设计要点和美感集中于桌面”，是有失偏颇的。涉案专利整体是左右对称的，而对比的对象仅在一侧有抽屉柜，另一侧是空的，两端的差异非常大。涉案专利的抽屉上沿紧贴台面，下沿远离地面，而对比的对象正好相反，下沿紧贴地面，上沿则离台面有一定的距离。且这些设计要素是在产品的正面，是消费者最容易注意的部位。另外，一审判决认为抽屉形式是功能性的设计而完全无视其存在，是不对的。
被上诉人上海震旦家具有限公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确；请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人荣业公司提交的证据：
1、200630128455.8专利公告文件1页（复印件），用以证明涉案专利经过分案，是个分案设计；2、被控侵权产品的不同摆放方式图片1页（复印件），用以证明被控侵权产品具有多种摆放方式；3、专利登记簿副本1页（复印件），用以证明涉案专利已于2008年11月9日终止。
被上诉人认为：上诉人的上述证据1和2不属于新证据，依法不应采纳，且证据1与本案争议无关；对证据3的真实性无异议，但对其关联性有异议，理由是：上诉人生产、销售侵权产品时，被上诉人的“桌（主管EX-26）”专利权依法有效；因为被上诉人已于恢复期内补缴了年费。
本院认为，上诉人的证据1是被上诉人的另一个“后柜（EX-26）”外观设计专利的有关文件，与其在本案中主张的专利是两个不同的专利。故该证据与本案争议的事实没有关联性。上诉人的证据2是被控侵权产品的4种不同摆放方式，其既没能反映所有的摆放方式，也没能排除被上诉人一审有关证据中的摆放方式。上诉人的证据3是被上诉人“桌（主管EX-26）”外观设计的“专利登记簿副本”。其中“登记事项”部分虽然记载有“专利权终止日：2008.11.09”的内容，但同时也明确记载：“截止至办理本专利登记簿副本之日，专利权已终止，但处于恢复期内”，“专利权终止原因：未在期限内缴纳或缴足年费”。被上诉人对证据3的真实性无异议，且其内容涉及该专利的法律状态问题，故本院对该证据予以采信。
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