（2009）沪高民三(知)终字第39号(2)
依据《中日园林》与《日本园林》两书的内容以及双方所作的比对表，原审法院经审查后认为，原告就两书的段落与内容所作之对比，除个别段落的内容及其文义表述确属不同之外，其余绝大部分的比对情况基本属实。尽管被告许金生在《日本园林》一书中就相应的段落内容作了一些删减与概括的文字处理，但其不同之处只是在于被告将某一段内容或改变语序，或改动个别文字，或简化表述内容，或选取《中日园林》中具有总结性、理论性的关键文句，因此两书中相应内容的文义表述仍然属于基本相同。
将被告许金生提供的手稿与原告指控抄袭的内容部分作比对，可以发现，其中有一部分内容确系直接来源于被告许金生的手稿，两者在文字表述上完全相同或基本相同，另有一部分内容在《日本园林》一书中已添加注释，如注明该段文字来源于某一日本原著。对于上述两种情况，原审法院认为，因被告许金生在本案中已举证证明其有合法来源，故原告指控该部分内容构成侵权的理由不成立。而且原审法院也注意到，该部分内容在原告指控侵权的内容中已占了较大篇幅。但除此之外，还存在以下几种情况：1、被告许金生的手稿中仅提供了素材，书稿成文时已作了较大程度地整理、加工与完善；2、书稿在手稿的基础上作了大幅度地添加或删减，使之结构完整、语句优美通顺；3、手稿中未找到相对应的内容。对于上述三种情况，因原告与被告许金生均未举证证明系各自独立创作完成，故原审法院依据《中日园林》一书之署名，认定该部分内容由双方合作创作完成。
被告许金生作为《中日园林》一书的合作作者之一，如需使用该合作作品，应当与其他合作作者即原告进行协商。但从现有证据表明，被告许金生在出版《日本园林》一书前并未就前述事项与原告进行协商，况且被告许金生在《日本园林》一书中就其所使用《中日园林》一书中的相关内容亦未添加相对应的注释，故被告许金生侵犯了原告对《中日园林》一书依法享有的著作权，其依法应当承担相应的民事责任。
本案中，原告要求被告许金生就其侵权行为公开赔礼道歉并赔偿经济损失50,000元。原审法院认为，被告许金生在诉讼前已就其构成侵权的上述事由多次向原告书面赔礼道歉，故原告要求被告许金生再次赔礼道歉的诉讼请求，原审法院不予支持。至于原告诉请的赔偿金额，原告的依据不足，不能全额支持，原审法院依据《中日园林》一书合作作品的性质、被告许金生在《日本园林》一书中使用合作作品构成侵权的性质、情节等因素酌情确定相应的赔偿数额。
原审法院认为，被告人民出版社在出版发行《日本园林》一书前对该书的合法来源已作了必要审查，原告亦无证据证明被告人民出版社应当知道《日本园林》一书的部分内容涉嫌侵权，故被告人民出版社不应承担赔偿责任。但被告人民出版社应当承担返还侵权所得利润的民事责任，原审法院依据被控侵权图书的售价、发行销售量、侵权内容在被控侵权图书中所占的份额以及原告在合作作品《中日园林》中应得份额等情节酌情确定相应的数额。
综上所述，依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（二）项、第（五）项、第（六）项、第二款、第十一条第四款、第十三条第一款、第四十七条第（一）项、第四十八条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决：一、确认被告许金生侵犯了原告曹林娣对《中日古典园林文化比较研究》一书享有的著作权；二、被告许金生于本判决生效之日起十日内赔偿原告曹林娣经济损失人民币5,000元，并支付购书费人民币86.40元；三、被告上海世纪出版集团人民出版社于本判决生效之日起十日内返还原告曹林娣因侵权所得利润人民币1,000元；四、驳回原告曹林娣的其余诉讼请求。本案一审案件受理费人民币1,052元，由原告曹林娣负担人民币440元，被告许金生、被告上海世纪出版集团人民出版社各负担人民币306元。
判决后，曹林娣不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二、三、四项判决，支持上诉人的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：第一，原审法院既已认定侵权事实，就应当判决侵权人赔礼道歉。诉讼前被上诉人许金生所谓的“道歉信”中只说“引用”，许金生至今未承认其“侵权”错误。第二，原审法院对上诉人消除影响的诉讼请求没有任何说明就予以驳回，裁判违法。第三，被上诉人人民出版社未举证证明其已尽了合理的审查义务，构成侵权。根据法律规定，出版社是否尽了合理注意义务的举证责任不在上诉人。第四，原审法院判决的赔偿数额缺乏事实和法律依据。原审法院判决被上诉人许金生赔偿人民币5,000元以及被上诉人人民出版社返还利润人民币1,000元，没有依据。
被上诉人许金生当庭答辩称：原审法院在判决中关于事实的认定比较客观，法律认定亦无不妥之处，在综合考虑本案侵权的比例、情节、主观故意后作出的判决比较客观公正。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
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