（2009）沪高民三(知)终字第39号(3)
被上诉人人民出版社当庭答辩称：本案经过一审，事实已经清楚，上诉人并无理由否认本案事实。请求驳回上诉人的上诉。
二审中，上诉人曹林娣、被上诉人许金生、被上诉人人民出版社均未向本院提交新的证据材料。
经审理查明，原审法院将曹林娣给许金生的信函误写为“同年（2008年）1月12日，原告曹林娣回复称”，实际上该信函是曹林娣在许金生2008年1月10日的道歉信函之前发给许金生的，本院对原审法院的上述错误予以纠正。原审法院认定的其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人许金生作为《中日园林》的合作作者，在使用《中日园林》该作品时，应当与其他合作作者即上诉人曹林娣进行协商。被上诉人许金生在未与上诉人曹林娣协商的情况下，在其著作的《日本园林》一书中使用了《中日园林》一书的相关内容，又未对使用内容加以注释，侵犯了曹林娣对《中日园林》一书依法享有的著作权，应当承担相应的民事责任。
上诉人上诉称，原审法院既已认定侵权事实，就应当判决侵权人赔礼道歉；原审法院对上诉人消除影响的诉讼请求没有任何说明就予以驳回，裁判违法。本院认为，赔礼道歉、消除影响属于法律规定的侵犯他人著作权的侵权人应承担的民事责任方式，而侵权人实际应承担的民事责任的具体方式应当根据侵权的具体情况来确定。本案中，被上诉人许金生是被侵权作品《中日园林》一书的合作作者之一，上诉人曹林娣又未举证证明被上诉人的侵权行为对上诉人造成了不利影响，因此根据本案的实际情况，书面赔礼道歉是被上诉人许金生应当承担的比较适当的民事责任方式，并无必要判令许金生公开赔礼道歉、消除影响。由于被上诉人许金生在诉讼前已经多次通过道歉信等方式向上诉人曹林娣进行了书面赔礼道歉，故原审法院关于无需判令被上诉人许金生向上诉人曹林娣再次赔礼道歉的认定并无不当。上诉人曹林娣在一审中提出的“两被告在《解放日报》或《文汇报》等全国发行的报纸上向原告公开赔礼道歉、消除影响”的诉讼请求是一项完整的诉讼请求，而原审法院对该项诉讼请求已经作出了不予支持的认定。故上诉人的该两项上诉理由均不能成立，本院不予支持。
上诉人上诉称，被上诉人人民出版社未举证证明其已尽了合理的审查义务，构成侵权。本院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，“出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者应当承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。”本案中，被上诉人人民出版社与被上诉人许金生就《日本园林》一书的出版事宜签订了《图书出版合同》，在出版前人民出版社对该书的合法来源亦已作了必要审查，上诉人曹林娣也无证据证明人民出版社应当知道《日本园林》一书的部分内容涉及侵权，故根据上述规定，本案中人民出版社应当承担返还侵权所得利润的民事责任。上诉人的这一上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
上诉人上诉称，原审法院判决的赔偿数额缺乏事实和法律依据。本院认为，本案中，上诉人曹林娣未举证证明其因被侵权所遭受的实际损失，亦未举证证明被上诉人许金生的侵权所得，故原审法院根据《中日园林》一书合作作品的性质、许金生在《日本园林》一书中使用合作作品构成侵权的性质、情节等因素酌情确定被上诉人许金生赔偿上诉人曹林娣人民币5,000元，并无不当。本案中，亦无证据证明被上诉人人民出版社因出版被控侵权图书《日本园林》一书所获利润，原审法院依据《日本园林》一书的售价、发行销售数量、侵权内容在《日本园林》一书中所占的比例以及上诉人曹林娣在合作作品《中日园林》中应得份额等情节酌情确定被上诉人人民出版社返还上诉人曹林娣因侵权所得利润人民币1,000元，亦无不当。上诉人的这一上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求与理由无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1,052元，由上诉人曹林娣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱光文
代理审判员 马剑峰
代理审判员 刘洁华
二ＯＯ九年六月二十六日
书 记 员 刘 伟
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