（2009）沪高民三(知)终字第132号 (5)
被上诉人微软公司答辩称：1、被上诉人是系争软件的著作权人。上诉人所称MicrosoftWindowsXPProfessionalServicePack3是单独的一种软件，其权利人并非微软公司的说法，无事实和法律依据。SP3是系争软件的最新程序包，该程序包是对系争软件的补充，通过当庭演示可以看出，系统软件名称为WindowsXP，SP3只是软件的版本号，而且无论在演示的机器中还是在被告安装的软件中，显示的软件著作权人均为微软公司。2、被上诉人的诉讼行为合法、合理，上诉人主张被上诉人无权调查取证及起诉程序违法的观点缺乏事实和法律依据。首先，被上诉人自行出资进行的调查取证工作是合法的民事维权行为，绝非上诉人认为的“司法调查取证”行为，更非破坏我国法律的行为。其次，被上诉人在委托书中明确授权律师可以“代为起诉”，补充授权“代为签署起诉状”，因此被上诉人的律师完全有权代替被上诉人提起诉讼。3、关于赔偿损失，一审法院的判决，被上诉人予以认可。根据被上诉人在一审中提供的证据及上诉人在一审中出示的账本，被上诉人提出了合理的异议后，上诉人并未给予合理的回答，故被上诉人认为一审判决6万元赔偿金额是偏低的。
原审被告紫越公司陈述称：没有补充意见。
原审被告臣越公司陈述称：臣越公司在计算机销售过程中没有侵权行为，不应承担责任。
二审中，上诉人昶沣公司、被上诉人微软公司以及原审被告紫越公司、臣越公司均未向本院提交新的证据材料。
经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，微软公司提供的《版权注册证书》、视窗XP软件的合法出版物以及在线升级完毕后视窗XP软件的署名情况等证据可以证明，被上诉人微软公司是视窗XP软件的著作权人。根据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》以及《中华人民共和国著作权法》有关规定，微软公司的视窗XP软件，依法应受到我国法律保护。上诉人昶沣公司销售装有涉案软件复制品的计算机，且不能证明该软件复制品具有合法来源，其行为构成对微软公司的视窗XP软件发行权的侵害，依法应当承担停止侵权、赔偿经济损失等民事责任。
关于上诉人认为，原审法院违法采信了微软公司的非法证据，一审判决未对昶沣公司所提交的一系列关键证据进行认定的上诉意见。本院认为，微软公司虽是外国企业，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五条第一款规定“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务”，据此可知，微软公司为诉讼之需，委托国内调查公司进行取证并不违反法律规定，原审法院经开庭审理后，采信了微软公司在一审诉讼中提交的证据，亦无不当。对于昶沣公司在一审提交的证据，经查，原审法院已组织双方当事人进行了质证，至于原审法院如何认定这些证据的效力，当然在原审法院的职权范围之内，而且原审法院对昶沣公司提交的2008年记帐凭证等证据材料未予认定，亦无不当。
关于上诉人认为微软公司的代理人无权在起诉状上签字，微软公司不是涉案软件的著作权人等上诉意见。本院认为，昶沣公司在一审诉讼中已作为抗辩理由提出，原审法院针对这些抗辩理由也作了充分论述，本院除赞同原审法院的有关观点外，同时，还认为法律并未规定起诉状只能由本人签署，相反，包括起诉在内的民事诉讼活动，除法律另有规定之外，均可通过代理行为实施，因此微软公司通过代理律师代为起诉、签署起诉状的行为并无不妥。对于微软公司是否是涉案软件著作权人的问题，原审法院在对原告提供的享有著作权的软件进行计算机安装和在线升级后，已显示涉案视窗XPSP3是视窗XP软件的升级版本，仍属同一软件，因此，在上诉人未能提供新的反驳证据的情况下，本院对此节事实亦予以确认。
关于上诉人认为其对涉案计算机中安装有盗版XP软件是不明知的，对销售的计算机中安装软件也不负有合理审查义务的上诉意见。本院认为，昶沣公司作为一家经营计算机软硬件的专业公司应当对其销售的计算机商品中是否装有侵犯他人著作权的软件负有审查义务，在上诉人所售的四台涉案计算机中均装有盗版软件，根据日常经验，原审法院认定上诉人明知或应知涉案计算机中安装有盗版XP软件，并无不当。
关于上诉人认为其和臣越公司不构成共同侵权，两公司之间并没有共同的意思联络的上诉意见。本院认为，臣越公司在计算机上安装涉案盗版软件和昶沣公司销售上述计算机的行为，具有连贯性和分工性，虽没有直接证据表明两公司具有共同侵权的意思联络，但根据两公司存在着固定的业务关系以及由此形成的交易习惯，再结合该行业的实际情况，原审法院认定两公司对于由其中一家公司安装盗版软件，由另一家公司予以销售的运营模式应当是明知的，两公司构成共同侵权并无不当。
关于上诉人昶沣公司认为其未获得任何所得，也未造成微软公司任何损失，侵权行为尚未发生，合理费用不应获得支持的上诉意见。本院认为，如前所述，昶沣公司的行为已构成侵权，虽然微软公司并未能提供证据证明其实际遭受损失的具体金额以及昶沣公司因侵权行为而获得的违法所得的具体金额，但这并不等于权利人没有经济损失或侵权行为人没有违法所得。原审法院在权利人的实际损失或侵权人的违法所得难以确定的情况下，根据侵权行为的性质、后果和作品类型、合理使用费，以及原告为制止侵权行为所支付的合理的公证费、服务费和律师费等因素，以法定赔偿方式确定赔偿金额并无不当。
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