（2010）沪高民三(知)终字第18号(2)
2009年8月3日，上海市东方公证处出具（2009）沪东证经字第7600号公证书，该公证书对在被告米加占公司处购买GP密封胶、A8耐候胶的过程进行了公证。公证购买的GP密封胶、A8耐候胶在包装上的商品说明与上述域名为www.hzdkn.com网站中被告道康宁公司对应商品的说明相一致。
被告道康宁公司于2001年10月29日向商标局申请注册“慧鱼”商标，于2002年12月21日获得商标注册证，商标注册证号为第3005640号，核定使用商品为第17类：巴拉塔树胶；补裂缝用化学合成物；补裂缝用化学化合物；挡风雨条；防水圈；非文具、非家用、非医用胶带；合成橡胶；密封物；未加工或半加工树胶；橡胶减震缓冲器。注册有效期自2002年12月21日至2012年12月20日。
原审法院认为：本案中各方当事人的主要争议焦点为：1、原告“慧鱼及图形”、“慧鱼”注册商标是否为相关公众广为知晓的驰名商标。被告道康宁公司将“慧鱼”在第17类相关商品上注册为商标的行为，是否违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条的规定；2、被告道康宁公司使用其注册的“慧鱼”注册商标及拼音“HuiYu”的行为，被告米加占公司销售被告道康宁公司涉案商品的行为，是否侵犯了原告对“慧鱼及图形”、“慧鱼”注册商标享有的商标专用权以及如果两被告的行为构成侵权，两被告应承担怎样的民事责任。
一、关于第一个争议焦点
原审法院认为，首先，根据《《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》》（简称《驰名商标司法解释》）的规定，当事人以违反《商标法》第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼。并以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，应当对所涉商标是否驰名作出认定。本案中，原告主张其“慧鱼及图形”、“慧鱼”注册商标系驰名商标，并认为被告道康宁公司将“慧鱼”在第17类相关商品上注册为商标的行为，违反了《商标法》第十三条的规定，侵犯了原告“慧鱼及图形”、“慧鱼”注册商标专用权。因此，原告“慧鱼及图形”、“慧鱼”注册商标是否为驰名商标，是判断本案被告道康宁公司在第17类相关商品上注册“慧鱼”商标的行为，是否构成侵权的事实基础。
其次，根据《驰名商标司法解释》的规定，被告使用的注册商标是违反《商标法》第十三条的规定，复制、摹仿或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据原告的请求，依法判决禁止被告使用该商标，但被告提出注册申请时，原告的商标并不驰名的，人民法院对原告的请求不予支持。当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据以证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名，包括：1、使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；2、该商标的持续使用时间；3、该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；4、该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；5、该商标享有的市场声誉；6、证明该商标已属驰名的其他事实。上述当事人应当提供的证据，应当涉及所主张的驰名商标使用的时间、范围、方式等，包括其核准注册前持续使用的情形。
本案中，被告道康宁公司的“慧鱼”注册商标在2001年10月29日，已向商标局申请注册。故原告应当提供证据证明其“慧鱼及图形”、“慧鱼”注册商标在2001年10月29日之前，已为驰名商标。但是，原告用以证明“慧鱼及图形”、“慧鱼”注册商标系驰名商标的证据中，证据3.4、3.5、3.6、3.7、3.8均为打印件或复印件，且其中的大部分来源于国外，原告对该些证据既未办理公证认证手续，亦未提交相应的翻译件，更未提供相应的原件供法院审核。因此，上述证据不符合我国相关法律关于证据形式的要求，对该些证据的真实性难以采信。即使上述证据均为真实的，但是从上述证据及原告提供的证据3.1、3.2、3.3反映的内容看，更多的是反映原告公司的规模、原告公司生产的商品等情况，并没有原告在2001年10月29日之前使用“慧鱼及图形”、“慧鱼”注册商标的具体商品的相关内容；没有在2001年10月29日之前，原告使用“慧鱼及图形”、“慧鱼”注册商标的相关商品的市场份额、销售区域、利税等相关内容；没有在2001年10月29日之前，“慧鱼及图形”、“慧鱼”注册商标的持续使用时间、宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围等相关内容；没有在2001年10月29日之前，原告的“慧鱼及图形”、“慧鱼”注册商标曾被作为驰名商标受保护的记录、享有的市场声誉等相关内容。因此，原审法院对于原告关于其“慧鱼及图形”、“慧鱼”注册商标已属驰名商标的事实主张，不予采信。
二、关于第二个争议焦点
首先，根据《中华人民共和国商标法实施条例》的规定，《商标法》和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。因此，本案中被告道康宁公司在涉案域名为www.hzdkn.com网站中对其生产的FM1密封胶、A6密封胶、A8耐候胶、NP密封胶、SZ9石材胶、GP密封胶的广告宣传中，在其生产的GP密封胶、A8耐候胶包装上使用“慧鱼”的行为，均属于商标使用行为。
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