（2010）宁刑终字第8号(2)
8.2005年至2006年期间，自治区团委为宁夏西部职业经理培训学院印制了5000本“宁夏青年就业创业培训结业证书”，并支付了印制费。2007年初，经双方协商宁夏西部职业经理培训学院应支付自治区团委结业证书工本费共计4万元。2007年7月26日，应被告人姚平要求，吕继仁指派该学院会计马静用应交付自治区团委的证书工本费1万元，在中国石油天然气有限公司宁夏银川销售分公司唐徕加油站购买了一张金额为1万元的汽油卡。吕继仁在被告人姚平的办公室将卡交给了姚平，该卡由姚平个人使用。
2008年2月4日和2009年2月17日，应被告人姚平要求，吕继仁先后将应交付自治区团委的证书工本费1万元和2万元现金从宁夏西部职业经理培训学院取出后交给了被告人姚平，姚平将该款据为己有
9.2007年8月和2008年1月，被告人姚平先后指使吕继仁以宁夏第三届青年创业大赛工作经费的名义，从宁夏青年就业创业服务中心虚开金额分别为2万元和1万元的发票。2007年8月17日和2008年1月29日，被告人姚平将吕继仁虚开的发票签批后，青企会将款转账支付给该中心。2007年9月5日，吕继仁按照姚平的要求从该中心取出2万元现金，在姚平的办公室交给了被告人姚平。被告人姚平将其中1.5万元送给了曹刚，其余5000元据为己有。2008年1月30日，吕继仁应被告人姚平的要求，安排该学院会计马静从该中心取出现金1万元购买了10张面值1000元的购物卡交给了被告人姚平，姚平将其中的二张购物卡给了曹刚、一张购物卡给了本单位的工作人员吴秉凯，其余价值 7000元的七张卡被告人姚平据为己有。
被告人姚平贪污的上述款项中，先后给曹刚交手机费 1.2万元、送曹刚手机两部，价值7700元(其中：摩托罗拉V3手机一部，价值2500元；三星牌手机一部，价值5200元)，其余款项均用于被告人姚平个人挥霍。
10.2007年初，自治区团委将青年创业就业培训工作委托给了宁夏西部职业经理培训学院(后更名为宁夏西部创业技能培训学院)承担。曹刚(系自治区团委原书记，另案处理)通过电话找到该学院院长吕继仁，并让吕继仁叫来了被告人姚平，三人商定由宁夏西部职业经理培训学院，按照自治区团委支付培训费的 40%，给自治区团委以现金的形式予以返还。2007年3月14日和2008年1月5日，自治区团委与宁夏西部职业经理培训学院院长吕继仁分别签订了2007年度、2008年度《委托创业培训合同》，约定每期培训班(人数不少于100人)培训费用为2万元，由自治区团委从自治区财政专项经费中支付。两年期间，宁夏西部创业技能培训学院共举办了60期青年就业创业培训班，自治区团委先后向该学院支付培训费共计120万元。吕继仁按照事先约定的40％的返还比例，先后从该学院取出现金共计48万元分七次交给了被告人姚平。被告人姚平收到吕继仁返还的现金后分七次在曹刚的办公室与曹刚进行私分，曹刚共分得现金人民币26万元，姚平分得现金人民币22万元。
2009年，在自治区纪检委对自治区团委有关人员的违纪问题调查过程中，曹刚担心自己和被告人姚平私分吕继仁返还给自治区团委48万元现金的问题被查出，遂通过盐池县的马忠兵将其与被告人姚平共同分得的人民币48万元退给了吕继仁。案发后，吕继仁将48万元上缴自治区监察厅(此款抵顶了曹刚私分26万元和其他退赔款)。被告人姚平的近亲属积极向自治区纪检委代被告人姚平退还赃款42万元。
同时还查明，被告人姚平在自治区纪检委初查其涉嫌贪污问题期间，如实交待了有关部门尚未掌握的其贪污8500元以外的20.1115万元的主要犯罪事实，同时还交代了曹刚与其私分宁夏西部创业培训技能学院返还给自治区团委的48万元人民币的犯罪事实。
上述事实，有破案经过及自治区纪检委移送的明细、收据，被告人姚平的户籍证明、自治区团委文件及说明、宁夏青年企业家协会、宁夏农村青年经纪人协会组织机构代码证、章程，被告人姚平、曹刚的供述与辩解，张春辉、汪方明、张军、龚函、李常熙、方陆、崔永安、吕继仁、马静、刘萍、贺东亮、马忠兵等证人证言，自治区团委、宁夏西部创业技能培训学院的会计凭证、委托培训合同、银行卡查询记录、购房合同、机动车销售统一发票，自治区纪委的情况说明等经庭审质证、互相关联印证的证据予以证实。
原审法院认为，被告人姚平在担任自治区团委工农青年部部长、青企会秘书长、青经会秘书长期间，利用主管两个协会财务职务上的便利，采取指使他人多开、虚开发票及个人消费在单位报支等手段，侵吞、贪污公款20.7615万元；姚平伙同曹刚，以为自治区团委返还培训费的名义，采取私自截留、收入不入账的手段，侵吞宁夏西部创业技能培训学院负责人吕继仁返还自治区团委的公款48万元，其中被告人姚平分得22万元，上述两项被告人姚平共侵吞、分得贪污公款42.7615万元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人姚平贪污公款20.7615万元的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。但公诉机关指控被告人姚平与他人共同索贿48万元，其行为构成受贿罪的罪名不能成立，不予支持。在公诉机关指控被告人姚平与他人共同索贿48万元的犯罪事实中，并无证据证实被告人姚平伙同他人索贿的事实。从被告人姚平、曹刚的供述与辩解及本案证人吕继仁的证言来看，均能证实是曹刚找来了吕继仁和被告人姚平，以自治区团委拨付给吕继仁所在的西部创业技能培训学院培训费过高，自治区团委经费困难，要求吕继仁将每次自治区团委拨付给西部创业技能培训学院的培训费的40%返回给自治区团委，并与吕继仁讨价还价，最后商定吕继仁将每次拨付培训费的40%返回给自治区团委，后吕继仁按自治区团委每次拨付培训费的40%分七次返还了48万元。从运行过程来看，首先曹刚及被告人姚平主观上是将吕继仁返还给自治区团委每次拨付培训费的40%，采取私自截留，收入不入账私分的手段将本应归自治区团委的公款占为己有，而吕继仁则将40%的培训费按照曹刚、被告人姚平的要求返还给自治区团委的归属明确，至于曹刚及被告人姚平是将此款存入到了自治区团委的账户上，还是曹刚、姚平私分了，吕继仁主观上并不知道，其行为符合贪污罪的构成要件。据此，应当认定被告人姚平单独贪污公款20.7615万元，伙同曹刚共同贪污公款48万元（其中被告人姚平分得22万元）。被告人姚平及其辩护人辩称曹刚伙同被告人姚平共同侵吞宁夏西部创业技能培训学院返还给自治区团委的48万元的行为，应认定为贪污罪的辩解理由成立，予以支持。被告人姚平在有关单位掌握其贪污公款8500元犯罪事实之外，坦白交待了其单独贪污公款19.9115万元犯罪事实及伙同曹刚共同贪污公款48万元的犯罪事实，其行为应当认定为如实交代犯罪事实，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件中认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（三）的规定，应当从轻处罚。公诉机关指控认为被告人姚平在自治区纪检委调查其涉嫌贪污犯罪期间，坦白交代司法机关尚未掌握的贪污20.1115万元的犯罪事实，并如实供述共同受贿48万元的罪行，具有自首情节的意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件中认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，因其交代的办案机关未掌握的罪行与办案机关已掌握的罪行属同种罪行，故其行为不能认定为自首。被告人姚平及其辩护人辩称姚平有立功表现和自首情节的辩解理由因不符合法律规定的条件，故其辩解理由不成立，不予支持。
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