（2010）宁刑终字第8号(3)
被告人姚平及其辩护人辩称，被告人姚平的近亲属在案发后积极向有关机关退还赃款42万元，应在量刑上从轻处罚的理由，符合两高《关于办理职务犯罪案件中认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中，关于“贪污案中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚”的规定，且被告人姚平认罪态度好，有悔罪表现，有酌定从轻处罚的情节，故其辩解及辩护人的辩护意见成立，予以支持。故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十九条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》的规定，认定被告人姚平犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币8万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，即自2009年7月30日起至2019年7月29日止）。
一审宣判后，原公诉机关宁夏吴忠市人民检察院与原审被告人姚平均不服，分别提出抗诉、上诉。
宁夏吴忠市人民检察院抗诉提出：原判将起诉指控被告人姚平共同受贿48万元的受贿罪改变为贪污罪，实属改变罪名错误，因罪名改变未能数罪并罚，导致适用法律不当、量刑畸轻。
原审被告人姚平及其辩护人上诉提出：一、原审法院否定公诉机关认定上诉人具有自首情节明显错误二、原判量刑过重。三、原审判决并处没收财产不当。
经审理查明：
原审被告人姚平于2006年至2009年期间，采取虚开、多开发票在单位报销、截留公款不入账等手段单独骗取、侵吞公款24笔计20.7615万元，其中包括贪污：中房集团银川房地产开发有限公司给青企会的工作经费5000元；张军以印刷费名义在青企会报销发票款6000元；龚函以销售体育器材名义在青企会报销2.3万元、8000元两笔发票款计3.1万元；汪方明在青企会以销售会议用品名义报销1万元、以销售纪念品等名义报销2.5万元两笔发票款计3.5万元；李常熙在青企会以办公电脑为名报销3800元、以电脑耗材为名报销1300元两笔发票款计5100元；张春辉在青企会以制作牌匾名义报销3000元、5000元、500元三笔发票款计8500元；姚平自己在青企会、青经会报销在银川、北京有关商业场所以购书为名开出1674元、以购买工艺鼎开出2800元、以购买礼品为名开出1.2万元、以购买办公用品为名开出2723元、1598元、以购买计算机配件为名开出3420元、买烟1800元七笔共计2.6015万元发票款；吕继仁在青企会、青经会以就业创业培训费名义报销2.1万元、以举办青年创业大赛工作经费名义报销2万元、1万元、以支付培训结业证书工本费名义交给姚平1万元的汽油卡、以支付证书工本费名义先后支付姚平1万元和2万元六笔计9.1万元。
按照自治区团委2007年3月14日、2008年1月5日与宁夏西部职业经理培训学院（简称西职学院）签订的两份、2008年12月6日与宁夏西部创业技能培训学院（简称西创学院）签订的一份共三份委托培训合同，自治区团委自2007年6月19日至2008年12月26日共分七次给西职学院、西创学院账户各转入70万元共140万元培训费，其中包括除追加的农民创业培训费20万元外，2007、2008年各培训30期计60期每期2万元计120万元的培训费，期间西职学院、西创学院校长吕继仁按照曹刚的决定，自2007年6月19日至2008年12月26日，先后分七次将120万元培训费的40%计48万元返还到姚平手中，被原审被告人姚平与曹刚共同侵吞，其中曹刚分得26万元，姚平分得22万元。
原审被告人姚平共侵吞42.7615万元的犯罪事实，有经当庭举证、质证，相互印证的下列证据予以证实：
1.破案报告：证明案件的侦破过程;
2.原审被告人姚平的户籍证明，自治区团委有关姚平任职的文件及说明，青企会与青经会章程、组织机构代码证：证明原审被告人姚平年龄、刑事责任能力、任职情况；
3.吴忠市人民检察院提取证据笔录中收集的姚平在青企会、青经会会计凭证中报销的与原件核对一致的发票复印件，浙江平阳县腾蛟联友塑革经营部在宁业务经理张春辉、银川宁明商贸有限公司法定代表人汪方明、银川市飞马印刷厂厂长张军、银川豪毅祥公司经理龚函、宁夏捷普信息工程公司法定代表人李常熙、中房集团银川房地产开发有限公司总经理方陆、中房集团银川房地产开发有限公司综合管理处副处长崔永安、西创学院校长兼宁夏青年就业创业服务中心主任吕继仁相关的证人证言，原审被告人姚平的相关供述与辩解：证明姚平单独骗取、侵吞公款20.7615万元；
4.自治区团委与宁夏西部创业技能培训学院签订的与原件核对一致的委托培训合同复印件，自治区团委通过工行支西职学院、西创学院与原件核对一致的转账支票存根复印件，西创学院与原件核对一致的会计凭证复印件，西创学院校长兼宁夏青年就业创业服务中心主任吕继仁、西创学院副校长贺东亮、仇龙建的相关证人证言，曹刚的供述，原审被告人姚平的相关供述与辩解：证明原审被告人姚平与曹刚共同侵吞西创学院返还款48万元；
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