（2010）宁刑终字第8号(4)
5.自治区纪检委移送的关于姚平涉嫌犯罪问题移交明细材料、关于姚平主动如实交代违纪问题的说明，与原件核对一致的收据复印件：证明原审被告人姚平在区纪委初查该案期间，如实交待了区纪委掌握其涉嫌贪污8500元以外的其他贪污事实，且积极退缴全部违纪款的事实，原审被告人姚平亲属代姚平退还赃款42万元的事实。
本院认为，原判认定上诉人姚平的犯罪事实清楚、各证据合法有效、客观真实、具有相互印证的关联性，证据确实充分，原审被告人供认不讳，抗诉和上诉双方对此均不持异议，本院依法予以确认。
关于抗诉机关提出原判将上诉人姚平与曹刚共同侵吞西创学院返还48万元培训费部分对姚平由受贿罪改变为贪污罪错误，因罪名改变未能数罪并罚，导致适用法律不当、量刑畸轻的抗诉意见。经查，自治区团委与吕继仁开办的西职学院、西创学院签订的委托培训合同，属于自治区团委按照自治区党委的文件要求为了履行政务职责，和对方签订的委托培训合同，自治区团委对2007到2008年西职学院、西创学院开展的60期青年就业创业培训，按每期2万元标准，共通过银行将自治区财政厅拨付给自治区团委的专项资金转账支付给西职学院、西创学院青年就业创业培训费120万元，按照合同的约定，在合同的履行过程中自治区团委负有管理监督职责，在合同履行中作为从事履行公务的自治区团委领导具有明显的行政优益权，该120万元培训费虽转入西职学院、西创学院账户，但属于自治区团委委托西职学院、西创学院从事青年创业培训公务的公款，在2007年委托培训合同签订履行之初，当担任自治区团委书记的曹刚利用监管职权以自治区团委的名义要求西职学院、西创学院校长吕继仁对120万元培训费中返还的40%即48万元作为本单位办公经费时，对方同意返还，应视为对原合同的变更，且变更返还培训费的对象是自治区团委而非曹刚、姚平。曹、姚二人私分48万元培训费返还款不符合受贿罪的构成要件，抗诉机关提出姚平构成受贿罪的抗诉意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人姚平提出自己构成自首，原判未予认定导致量刑过重的上诉意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》（简称《意见》）第一条第三款“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首” 的明确规定，原判不予认定其自首正确。上诉人姚平关于自己构成自首的上诉理由不能成立，本院不予支持。公诉机关之所以认为原审被告人构成自首，是基于认为上诉人姚平对48万元犯罪部分构成与贪污罪不同种类的受贿罪而产生的，因受贿罪不成立，故姚平构成自首的理由不能成立。根据《意见》第三条二款“犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。”据此，上诉人只能属于“如实交代犯罪事实”的情形。上诉人提出原判量刑过重、并处没收财产不当的辩解，经查，上诉人犯罪数额达42.7615万元，应处10年以上有期徒刑，原判对上诉人姚平具有从宽的情节已经依法予以充分考虑，原判在对上诉人姚平从轻量刑的同时并处没收财产8万元并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。经本院审判委员会讨论，原判事实清楚、定性准确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建平
代理审判员 刘 鲁
代理审判员 杨 峰
二○一○年五月四日
书 记 员 程绍勇
附 本案适用的法律与司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条第一款第（一）项 对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
第三百八十三条第二款 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第（一）项 原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
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