(2009)深中法刑一终字第582号
广东省深圳市中级人民法院
刑事裁定书
(2009)深中法刑一终字第582号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁某，男。因涉嫌故意伤害于2008年5月30日被深圳市公安局福田分局刑事拘留,同年6月25日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
上诉人（原审被告人）何某某，女。因涉嫌故意伤害于2008年5月29日被深圳市公安局福田分局刑事拘留,同年6月25日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人梁某、何某某犯故意伤害罪一案，于2009年7月31日作出（2009）深福法刑初字第221号刑事判决。原审被告人梁某、何某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2005年11月25日凌晨3时许，被害人刘某与孙某权到福田区赤尾人行天桥找了两名招嫖女被告人何某某和尼某某（在逃，情况不详），双方谈妥价钱后便到赤尾村x坊x号二楼进行卖淫嫖娼活动，后因嫖资问题双方发生争执，何某某遂打电话给梁某云（已判决）称"那个男子不给尼某某钱，可能要打架"，梁某云即纠集梁某号（已判决）、龚某某（已判决）、被告人梁某以及在逃人员罗某某、曾某某、小某某先后赶到赤尾x坊x号，并在楼下将准备与何某某、尼某某一起离开的被害人刘某与孙某权堵住。梁某云要求二人支付嫖资人民币100元，在遭到拒绝后，梁某号、龚某某、罗某某、曾某某遂持砍刀对二人实施伤害，梁某等三人亦对二人拳脚相加，后众人迅速逃离现场。刘某被砍伤后因失血性休克死亡,孙某权全身多处亦被砍伤。经法医鉴定，刘某系被他人用单刃锐器砍击胸部至肺部破裂、心脏裂伤造成失血性休克死亡；孙某权面部外伤留有明显疤痕，已构成重伤，其肢体皮肤6处创口达54厘米，左肩胛骨、左肱骨外踝骨及左锁骨骨折，已构成轻伤。
原判证明上述事实的证据有：1、书证：抓获经过、被告人的身份材料、通话清单；2、深圳市中级人民法院刑事判决书；3、证人孙某方、刘某、苏某娇、王某碧、洪某平、何某、蒋某、贾某林的证言及孙某宇的证言及辨认笔录；4、被害人孙某权的陈述；5、梁某云、龚某某、梁某号的供述；6、被告人何某某、梁某的供述及辩解、辨认笔录；7、司法鉴定结论; 8、凶器照片、现场勘验检查笔录及照片。
原判认为，被告人何某某、梁某无视国家法律，伙同他人故意伤害他人身体并致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决：一、被告人梁某犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年；二、被告人何某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
宣判后，上诉人梁某上诉称，1、其是尾随梁某云等去的，没有受到任何人的纠集，在现场时也没有动手；2、2007年10月其在北京市xx派出所自首后，派出所与深圳办案单位取得联系，深圳办案单位通知xx派出所说此案已查明真相与其无关。
上诉人何某某上诉称，1、打电话只是梁某云教唆的，有什么事打电话给他；2、发生殴打时其不在现场；3、其行为不构成故意伤害，一审量刑过重。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采用证据均经庭审质证，本院予以确认。
对于上诉人梁某的上诉理由，经查，上诉人梁某曾在公安机关供述过其是受到梁某云的纠集，与其他人一起到案发现场索要嫖资，也意识到如果对方不给钱会发生打斗，这与同案犯梁某云、龚某某、梁某号供述称梁某云接到何某某的电话后叫大家赶到现场相吻合，足以认定梁某是受到梁某云的纠集赶到现场；同时，梁某云、龚某某、梁某号均供称梁某对被害人拳打脚踢，梁某云、龚某某在辨认笔录上也辨认出梁某参与了殴打被害人，且梁某手上留下伤痕，也印证了其参与了打斗；上诉人梁某虽辩称其曾到北京市xx派出所自首，但根据查明的事实，梁某显然没有向公安机关如实供述其参与殴打被害人的事实，依法不成立自首。综上，上诉人梁某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人何某某的上诉理由，经查，何某某虽没有参与殴打，但其给梁某云打电话并告知其与嫖客发生矛盾，可能会发生打架，就已经预见到后来危害后果的发生，其对该危害后果的发生在主观上属于放任的故意，因此，其行为已经构成故意伤害罪，无论是其主动打电话还是受他人唆使，无论其是否在殴打的现场，都不影响故意伤害罪的成立，一审法院根据其在共同犯罪中所处的地位和起到作用，认定其为从犯并从轻处罚，定性准确，量刑适当。上诉人何某某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人梁某、何某某伙同他人故意伤害他人身体致一人死亡，一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
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