(2009)深中法民六终字第1479号
广东省深圳市中级人民法院
民事判决书
(2009)深中法民六终字第1479号
上诉人（原审原告、被告）李某某，男。
委托代理人孟某某，广东某律师事务所律师。
委托代理人侯某某，男。
被上诉人（原审被告、原告）深圳市宝安区公明宏×厂。
负责人伍某某，男。
委托代理人陈某，广东某律师事务所律师。
上诉人李某某因与被上诉人深圳市宝安区公明宏×厂（以下简称宏×厂）事实劳动关系纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院(2008)深宝法民劳初字第8622号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，李某某于2006年7月12日进入宏×厂工作，宏×厂为其购买工伤保险，双方未签订劳动合同。2007年9月14日，李某某工作中受伤，经深圳市劳动和社会保障局认定为工伤。2007年12月4日医疗终结。深圳市劳动能力鉴定委员会于2007年12月18日鉴定为八级伤残。2008年1月10日，李某某以宏×厂未办理社会保险、超时加班、不签订劳动合同及不支付工伤赔偿费用为由邮寄辞工书向宏×厂辞职。次日，李某某离厂，双方劳动关系实际解除。2008年1月15日，李某某向深圳市宝安区劳动争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁令宏×厂支付一次性伤残补助金差额1184元、一次性伤残就业补助金44100元、一次性工伤医疗补助金11760元、2007年9月14日至2007年12月4日工伤医疗期工资11524元及25％的补偿金2881元、住院期间伙食补助费728元、工作年限经济补偿金4410元及50％额外经济补偿金2205元、2006年7月12日至2007年9月14日被克扣的加班费34000元、因安全生产不合法定标准造成工伤的民事赔偿30000元。2008年3月24日，深圳市宝安区劳动争议仲裁委员会作出深宝劳仲公明庭（案）字[2008]第281号劳动争议仲裁裁决书，裁决深圳市宝安区公明宏×厂支付李某某一次性伤残就业补助金44100元、一次性医疗补助金11760元、2007年9月14日至2007年9月27日工资9084元、解除劳动合同经济补偿金1470元、2006年7月12日至2007年9月14日的加班工资14437.5元，驳回李某某的其它申诉请求。裁决后，李某某与宏×厂均不服该结果，起诉至法院提出上述请求。另查明，1、宏×厂未支付李某某2007年9月14日至2007年12月4日工伤期间工资。2、宏×厂未为李某某购买养老保险。李某某受伤期间，宏×厂按照缴费工资700元/月的标准缴纳工伤保险。2007年深圳市职工月平均工资为3233元。3、李某某受伤前正常上班的平均工资为2940元。4、宏×厂提交深圳市工伤保险基金偿付核定单证明已向李某某支付一次性伤残补助金17560元，李某某确认。5、宏×厂提交李某某确认的2006年7月至2007年9月份的工卡，正常上班时数和平时、周末及法定节假日加班时数详见附表。6、据李某某与宏×厂双方确认的2006年7月至2007年9月工资单，李某某工资构成为标准工资＝计件工资+夜餐费+电费补助，具体详见附表。7、李某某主张的加班工资为2006年7月12日至2007年12月4日期间的加班工资，每月上班30天，每天加班时数为工卡中的时间。8、宏×厂提交收据及现金支出证明单证明其为李某某交纳工伤护理、补助及车费共计836元。李某某对此确认。9、2006年、2007年深圳最低工资标准分别为4.02元/小时、4.31元/小时。10、深圳市当地因公出差伙食补助标准为50元/天。11、2007年9月14-27日期间，李某某住院治疗13天。12、宏×厂提交深圳宝田医院收据证明支付李某某伙食补助共计186元。13、2007年11月23日李某某向宏×厂借支2000元，借款单上未注明借款事由。宏×厂主张是李某某工伤期间的工资。14、宏×厂提交借款单证明2007年9月28日李某某借支1000元医药费。李某某主张其中有428元保险公司已经赔付，但未举证证明。
原判认为，李某某与宏×厂存在事实上的劳动关系，双方的权利义务应受劳动法及相关法律法规的调整。关于2006年7月12日至2007年9月14日期间加班工资的诉讼请求，由于李某某工资为计件工资，且没有约定正常工作时间工作定额，因此，依据李某某的月工资、工作时间和法定加班倍数折算出李某某的时薪=月工资/（正常上班时数+平时加班时数×1.5+周末加班时数×2+法定节假日加班时数×3），具体详见附表，均不低于同期最低工资标准，因此原审法院认定宏×厂已经足额支付李某某加班工资，对于李某某要求支付加班工资的诉求，不予支持。关于因宏×厂未依法为李某某参保造成李某某工伤八级一次性伤残补助金差额的诉讼请求，不属于法院受案范围，不予处理。关于2007年9月14日至同年12月4日工伤医疗期间的工资的诉讼请求，劳动者因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，用人单位应按月支付。因此，宏×厂应按照李某某受伤前正常上班的平均工资支付李某某工伤医疗期间的工资7840元＝2940×（2+20/30），扣除李某某2007年11月23日向宏×厂借支的2000元，宏×厂应支付李某某2007年9月14日至同年12月4日期间的工资5840元及25%经济补偿金1460元，超出部分，不予确认。关于一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金，对于八级伤残的劳动者在与用人单位解除劳动关系时，用人单位应以劳动者因工作遭受事故伤害前十二个月平均月缴工资为基数支付一次性伤残就业补助金（八级计发十五个月）及一次性工伤医疗补助金（八级计发四个月），但由于宏×厂为李某某缴纳工伤保险的缴费工资700元低于2007年深圳市职工平均工资的60%，因此宏×厂应2007年深圳市职工平均工资的60%计付一次性伤残就业补助金29097元（3233×60%×15）及一次性工伤医疗补助金7759.2元（3233×60%×15）。关于住院期间的伙食补助费的诉讼请求，劳动者因工伤住院治疗期间的伙食费由用人单位按当地因公出差伙食补助标准的70%计付455元（50×70%×13天），扣除已支付的部分伙食补助费，宏×厂应支付李某某住院期间的伙食补助费269元，超出部分，不予支持。关于工作年限经济补偿金的诉讼请求，在《劳动合同法》实施前，李某某以宏×厂未办理社会保险、超时加班、不签订劳动合同及不支付工伤赔偿费用为由要求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，劳动者未能举证证明其曾向用人单位请求支付加班工资差额而被用人单位明确拒绝，因此，李某某的诉求不符合相关法律法规规定的用人单位支付解除劳动关系经济补偿金的情形，宏×厂无须支付工作年限经济补偿金。《劳动合同法》实施后，结合本案案情，李某某要求解除劳动合同，宏×厂应按照劳动者的工作年限及离职前的平均工资自2008年1月1日起向李某某计付工作年限经济补偿金1470元（2940×0.5），超出部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条、第四十四条、第五十条、第九十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《工伤保险条例》第三十一条及《广东省工伤保险条例》第二十二条、第二十三条、第二十九条、第五十七条的规定，判决：一、深圳市宝安区公明宏×厂于判决生效之日支付李某某工作年限经济补偿金1470元；二、深圳市宝安区公明宏×厂于判决生效之日支付李某某2007年9月14日至同年12月4日期间的工资5840元及25%经济补偿金1460元；三、深圳市宝安区公明宏×厂于判决生效之日支付李某某一次性伤残就业补助金29097元及一次性工伤医疗补助金7759.2元；四、深圳市宝安区公明宏×厂于判决生效之日支付李某某住院期间的伙食补助费269元；五、深圳市宝安区公明宏×厂无须支付李某某2006年7月12日至2007年9月14日期间加班工资；六、驳回深圳市宝安区公明宏×厂其他诉讼请求；七、驳回李某某其他诉讼请求。案件受理费5元，由深圳市宝安区公明宏×厂承担。
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