(2009)深中法民六终字第1479号(2)
上诉人李某某不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认为李某某的月工资不低于当地最低标准，不支持加班费，缺乏事实和法律依据。原审法院在审理本案中，李某某和宏×厂都确认李某某是以计件28-40元／件计算劳动报酬，且法院也查明李某某受工伤前月平均工资为2940元。同时也查明了李某某是每天超时加班加点，每天工作12小时，每月上班30天。根据劳动法的相关规定，不管计件计时都应当按照《劳动法》44条的规定支付加班费，且宏×厂也未对李某某的计件报表进行举证来证明支付了李某某计件的加班费用。所以，应当承担举证责任。根据《广东省工资支付条例》第17条第二款规定，用人单位延长劳动者工作时间或在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬，未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第61条的规定：实行计时劳动者的日工资，按其本月工资标准除以法定的工作天数(21.75天/月)。由此，宏×厂应还支付李某某加班费为：月平均工资2940元÷21.75÷8小时／天=16.9元／时×O.5倍=8.45元／时欠付。根据合情合理计算：2940÷(12小时／天×30天)=8.2元/天×0.5倍=4.1元／时欠付。法院查明李某某06年07月12日-07年9月14日(还不包括工伤期间在内)平时加班总工时877时×4.1元／时=3596元，双休日加班总工时1233时×8.2元／时=10111元，法定加班30小时×8.2元／时×3倍=738元，合计14445元+(14445×25％补偿)=18056元。2、原审法院对李某某工伤期间的工资计算错误。原审查明了李某某07年9月14日受工伤到同年12月4日医疗终结，由此可算出共81天。所以，应为：2940元÷30天／月×81天=7938元+(2940×25％补偿金)=9923元-借支2000元=7923元。3、原审法院对李某某工伤八级一次性伤残补助金差额不支持缺乏事实和法律依据，计算赔偿标准也完全错误。原审法院查明了李某某受伤前正常上班月平均工资为2940元，厂方没依法为李某某足额缴纳保险费用。根据《中华人民共和国企业劳动争议条例》第一条，第二项：因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第二十条第二项的规定，应属法院审理范围。根据《工伤保险条例》第61条和《广东省工伤保险条例》57条规定。本人月平均工资高于统筹地区职工平均工资300%，按照统筹地区职工平均工资300%计算，本人工资低于统筹地区平均工资60％的按照统筹地区职工平均工资60%计算由此可看出李某某的月平均工资明显高于当地职工平均工资3233元的60%所以应当按照李某某的实际工资2940元作为计算工伤赔偿的标准。4、对李某某住院13天的伙食补助费455元只支付269元认定错误。因厂方的全体员工都是包吃包住情形，从李某某的工资条上可看出晚上加班没人作夜宵都补助2元／晚夜餐费。所以原审法院对应扣除是错误的，应以纠正。5、原审法院对李某某的被迫解除劳动关系的经济补偿赔偿认定错误。原审法院查明了李某某在宏×厂为06年7月12日入职到2008年元月8日被迫解除劳动关系之日，已明显超过一年半以上，况且原审法院也查明李某某解除劳动关系的理由，是未依法支付劳动报酬和超时加班加点和未依法参保。根据《劳动合同法》38、46、47条的规定，宏×厂应支付李某某两个月工资的经济补偿金即2940元×2个月=5880元，应予以纠正。综上所述，为了和谐我国法律社会，保护劳动者的合法权益，请求上级人民法院：1、判决宏×厂支付李某某工伤八级一次性伤残补助金差额11840元，一次性工伤就业补助金44100元，一次性医疗补助金11760元，合计67700元；2、判决宏×厂支付李某某2007年9月14日至2007年12月4日工伤医疗期工资11524元，25％补偿金2881元，合计14405元；3、判决宏×厂支付李某某工伤住院期间伙食补助费728元；4、判决宏×厂支付李某某经济补偿5880元，50％额外补偿2940元；5、判决宏×厂支付李某某2006年7月12日至2008年01月08日离职被克扣加班费及补偿金30000元，总计120925元；6、判决李某某一、二审诉讼费、律师代理费由宏×厂承担。
被上诉人宏×厂答辩称，伤残补助金的差额我方认为无须支付，我方已为员工购买社保，这应当由社保机构支付给员工。
本院经二审审理查明，原审查明的事实除对李某某的仲裁请求记载有误外，其余查明的事实双方当事人均无异议，本院予以确认。另查明，李某某2008年1月15日申请劳动仲裁时，请求一次性伤残补助金差额10440元，2008年3月5日变更申诉请求，请求一次性伤残补助金1184元。
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