(2009)深中法民六终字第3334号(2)
原判认为，余某某入职西×公司，双方签订了劳动合同，依法成立劳动合同关系，双方当事人的合法权益均应受法律保护。本案有三个争议焦点：一是西×公司有无足额向余某某支付加班工资；二是余某某主张常驻补贴有无依据；三是西×公司应否支付解除劳动合同的经济补偿金。关于加班工资。西×公司主张实行综合计算工时制，但所提交的审批文件有效期在余某某离职以后，对余某某不发生效力，故余某某在职期间应按标准工时制核算加班工资，即工作日超过8小时的工作时间为平时延时加班，休息日工作时数减去工作日补休的时数为休息日加班，法定节假日上班时数均计为法定节假日加班。关于加班工资的计算基数，双方约定标准工资为1800元（基本工资850元＋岗位工资950元），不低于法定最低工资标准，符合法律规定，故应以双方约定的标准工资1800元作为计算加班工资的基数。根据法律规定，平时延时加班的，应支付不少于工资150%的工资报酬；休息日安排加班又不能补休的，应支付不少于工资200%的工资报酬；法定节假日安排加班的，应支付不少于300%的工资报酬。根据核算的结果，西×公司虽有发放余某某在职期间的加班工资，但存在未足额计付的情况，其应补发余某某2007年3月20日至2008年2月6日期间的加班工资差额2611.09元，因西×公司未及时足额支付加班工资，已构成无故拖欠，其还应支付25%的经济补偿金652.77元（2611.09×25%）。关于常驻补贴。余某某提交的《员工出差、常驻管理规定》为打印件，没有任何签章，西×公司对其真实性也不予认可，故该证据依法不具有证明力，不予采纳。余某某自招聘入职之后工作地点一直在广州，并非经常变换工作地点，其在职期间对此并未提出异议，双方在劳动合同中对常驻补贴也没有任何约定，故无法认定西×公司有关于常驻补贴的规定。余某某请求2007年4月10日至2008年2月6日的常驻补贴及25%的经济补偿金，缺乏事实依据，不予支持。关于解除劳动合同的经济补偿金。余某某主张系西×公司单方提出解除劳动关系，其应就辞退的事实承担举证责任，因余某某未能提交西×公司辞退的有关证据，其应依法承担举证不能的法律后果。故余某某请求解除劳动合同的经济补偿金，缺乏事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条，《深圳市员工工资支付条例》第四条、第十八条、第五十八条、第六十三条的规定，判决：一、深圳西×有限公司应于判决发生法律效力之日起七日内支付余某某2007年3月20日至2008年2月6日的加班工资差额2611.09元及25％的经济补偿金652.77元；二、驳回余某某的其他诉讼请求。深圳西×有限公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由深圳西×有限公司负担。
上诉人余某某不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实严重错误。一审法院对余某某加班时间的认定错误，导致加班工资计算的错误。2007年3月20日，余某某与西×公司签订《劳动合同》及《工资同意书》约定，劳动合同期限自2007年3月20日起至2008年3月19日止，试用期一个月，试用期的月薪为1600元，试用期后的月薪为2000元。2007年4月10日，西×公司将余某某派遣至西×公司在广州市的分公司，直至西×公司解除劳动合同。根据西×公司的《勤务日程表》安排，以及工作性质(24小时365天全天候为客户提供安全服务)西×公司安排员工工作的日班时间为9小时，夜班时间为15小时。根据西×公司的《勤务日程表》统计，在2007年3月20日至2008年2月6日期间，西×公司安排余某某工作的日班共有84个(其中，安排在周末的有21个，安排在法定节日的有1个)；安排余某某工作的夜班共有100个(其中，安排在周末的有32个，安排在法定节日的有3个)。按双方约定的标准工资1800元作为计算加班工资的基数，余某某2007年3月20日至2008年2月6日的加班工资应为25787元，因无故拖欠工资而须支付的经济补偿金8078元，合计33865元，而不是一审法院判定的2611.09元。重点在于：《工资同意书》约定月薪为2000元而不是1800元。白班9小时夜班15小时随时处于待命状态并没有休息时间。上班要换公司的制服，不能使用个人手机不能打私人电话，只能用公司手机与控制中心联系，不能外出办私事，夜班不能睡觉，一旦接到控制中心电话（客户处有报警）要在最短的时间（15分钟内）赶到客户处查看报警原因。这样的工作性质能算有白班一小时夜班两小时休息吗？二、一审法院适用法律错误。一审法院对辞退事实的举证责任分配适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，本案关于辞退事实，应由西×公司承担举证责任。2008年2月，余某某就西×公司拖欠工资一事向有关政府部门投诉。西×公司得知余某某向有关部门投诉拖欠工资一事后，于2008年2月7日，强行与余某某解除劳动合同。西×公司违反《劳动法》第八十七条规定，应按经济补偿标准的二倍向余某某支付赔偿金，即9802元。综上所述，由于一审判决认定事实不清，适用法律错误，作出错误判决，为维护余某某的合法权益，恳请贵院撤销一审判决，依法改判，并判令西×公司承担全部的诉讼费用。
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